MATRIMONIO, DIVORCIO, NULIDAD Y SEPARACIÓN
A LA LUZ DE LA LEY Nº 19.947. QUE REFORMA
LA ANTIGUA LEY DE MATRIMONIO CIVIL
DE 10 DE ENERO DE 1884

Rodrigo González Fernández 2004

INTRODUCCION

EL MATRIMONIO Y DIVORCIO ROMANO:

Desde los primeros acercamientos al Derecho en la Universidad la República, en la Cátedra de la Profesora Ana Inés Ovalle, el Derecho Romano , ha sido una curiosidad enorme para el suscrito ; asi, cada vez que inicio el estudio de una institución me voy a Roma, a ver qué decían los Romanos, porque la influencia ha sido enorme por siglos de siglos y siempre encontraremos una fuente que nos liga, que nos une y orienta en esa búsqueda de algo más. .

No iremos a las profundidades del Derecho Romano en materia de matrimonio y divorcio , pero si diremos dos o tres cosa fundamentales que hoy al parecer perduran.

Tanto el matrimonio como el divorcio están unidos entre los Romanos, por un elemento que constituye el “ ser “ de ambas instituciones cual es el “ affectio maritales” y que va a constituir la esencia y único elemento del matrimonio, y la piedra angular del divorcio en el Derecho Romano.[1]

El matrimonio en el Derecho Romano, es uno solo, el de la “ affectio maritalis”, el de la unión libre, monogámica, única y duradera, disoluble solo al desaparecer precisamente lo que constituye el vínculo, la “ afecttio maritales”, en la voluntad de los cónyuges de constituir un matrimonio y ser marido y mujer.[2]

Entonces, el matrimonio romano es esencialmente indisoluble y es un hecho social que produce consecuencias jurídicas y no es una relación jurídica en sí. Por lo tanto, conforme a aquello, los principios referentes a su celebración, disolución y protección no constituyen una regulación propiamente jurídica, sino que más bien caen en el campo de la ética.[3]

¿Que significa la afecttio maritales para los romanos? Es simplemente la libre expresión de la voluntad de formar una unión permanente, con un fin determinado, la que se manifestaba sin ninguna solemnidad, y no es ya un juramento o una promesa y tampoco constituye la simple expresión de la voluntad de un acto jurídico. Sin embargo, si se entiende que es la conciencia que tienen ambos cónyuges de que la comunidad que integran es un matrimonio y que esta comunidad debe necesariamente tener cierta permanencia en el tiempo, lo que no significa un lazo perpetuo que los une ya que en el momento en que se acaba esta afecttio maritales, se disuelve el matrimonio y asi ya lo señalaba Fritz Schultz

El Matrimonio en el Derecho del Bajo Imperio era distinto bajo muchos aspectos del derecho clásico , aquel “ sine manu” : era contrario al divorcio y a las segundas nupcias en consideración a los hijos nacidos del matrimonio; admitió el celibato y abolió sus penas, concedió a los cónyuges sin hijos la libertad de disponer a su antojo de sus bienes . Suprimió la demanda judicial en caso de adulterio. A otros respectos, desarrollo varias ideas que habían nacido en el periodo clásico, como era, v.gr. la referente la sustitución de la patria potestad por la autoridad marital.[4]

Entonces, el matrimonio se formaba por el consentimiento de los contrayentes Los paganos usaban ceremonias religiosas que fueron reemplazadas por los Cristianos por una bendición dada por Sacerdote. Para facilitar la prueba del primer matrimonio a falta de escritura y de testigos, Teodocio II decidió que la cohabitación hacía presumir el matrimonio entre personas de condición igual; según Justiniano, bastaba que las personas fueran libres e ingenuas; pero para las personas ilustres se exigía un contrato de matrimonio; si no , había concubinato.

Como en la época anterior a el Bajo Imperio, el matrimonio iba casi siempre precedido de las bodas o esponsales, las cuales no podían deshacerse sin motivo, so pena de perder los presentes que con motivo de ellas se hubieran hecho.

Pero para la validez del matrimonio era necesario el consentimiento del Jefe de Familia

Respecto de la disolución del Matrimonio el principio nuevo que dominaba a este respecto fue consagrado por Constantino y por Teodosio II: debía exigirse mucho más para la disolución del matrimonio que para su formación y así lo exigía el interés de los hijos

En el Derecho Romano, el divorcio, está presente desde los primeros siglos de la República y conforme a indicaciones de las “Doce tablas”, el divorcio estaba admitido sin restricción legal alguna

El derecho de divorcio se originó, en parte, en el caso del “ repudio” “ repudium” por el marido de la mujer culpable de adulterio o de otras faltas graves que lo encontramos en las XII Tablas , al decir “ baete foras” ( vete ) tuas res tibi habeto” ( ten para ti tus cosas), privación de las llaves.

De esta forma, los historiadores Romanos hablan del divorcio SP.Carvilius ( por sobrenombre Ruga) en el siglo III a.C. como el primer divorcio ocurrido en Roma, debe entenderse que fue el primero en el que se argumentó un motivo no previsto por la costumbre anterior, cual fue , la esterilidad de la mujer.

Ahora bien, el Divorcio en el derecho romano clásico consiste en suprimir por iniciativa de uno de los cónyuges, o de ambos, la comunidad de vida que el matrimonio implica; con plena conciencia de que con ello se hace cesar el vinculo matrimonial.
Esta idea de plena conciencia de hacer cesar el vínculo matrimonial, la encontramos también las fuentes, asi lo expresa Paulo en los comentarios al Edicto, libro XXV[5]

“Divortium non est, nis verum, quod animo perpetuam constituendi sissensionen fit. Itaque quidquid in colore iracundiae vel fit, vel dicitur, non prius ratum est, quamsi perseverantia apparuit, iudicium animi fuisse,ideoque per calorem mission repudio, si berevi reserve uxor est, nec divertisse videtur”

“No es divorcio, sino el verdadero, que se hace con ánimo de constituir perpetua separación; y asi cualquiera cosa que se hace o se dice en el calor de la ira no es válida antes que su perseverancia haya aparecido que fue resolución del ánimo; y por esto, habiéndose mandado por acaloramiento el repudio, si a poco volvió la mujer, no se considera que se divorció “

En conclusión: Los romanos tenían valores morales y éticos muy firmes y una concepción del matrimonio como institución fundamental de la sociedad y del Estado que les permitía convivir con esta libertad de divorcio, sin tener , necesariamente, que divorciarse.

Sabemos que a fines de la República, va a aumentar el número de divorcios, pero esto no se debe a la libertad de divorcio, sino a la evolución de una sociedad que enfrentó un cambio radical en su estilo de vida , concluye Alejandra Besoain en su Memoria, en que se relajaron las costumbres austeras que hasta entonces reinaban, sobre todo en la clase más alta. Cuestión, que no se dio mayormente en las Provincias en que los divorcios no aumentaron.

Los romanos también protegieron a los hijos , a la mujer y a los bienes y va evolucionando y sufriendo transformaciones, muchas de las cuales persisten hoy.
[1] Alejandra Besoían Leigh, Memoria de Prueba para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central, Facultad de derecho” El Divorcio en el Derecho Romano”, 1992
[2] Profesor Rubén Cotella , ponencia sobre Derecho Matrimonial Humano, en el VIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, realizado en Santiago de Chile, septiembre 1992
[3] Max Kaser, Derecho Romano Privado, 5º Edición alemana, traducida por José Santa Cruz Tejeiro, 1968
[4] M. Eduard Cuq, Las Instituciones Jurídicas de Los Romanos , tomo III, Imprenta y Encuadernación Gálvez 370, 1910, Traducción al Español, de A. .Peralta P.
[5] Digesto, Libro XXIV, Título II
Saludos Rodrigo González Fernández, consultajuridica.blogspot.com