DEFECTOS QUE SE VISUALIZAN EN EL PROYECTO

Separacion- nulidad y divorcio son posibles en Chile...
DEFECTOS DE LA ACTUAL LEY:

Don René Abeliuk[1] , profesional que en nuestro medio no necesita mayor presentación en cuanto a sus acertadas opiniones, visualiza una serie de aspectos que él considera defectos y que la ley” mantiene alguno de sus peores defectos “
Desde luego, en general, se ha tratado de reemplazar el divorcio con disolución de vínculo por causales de nulidad amplias, Ello solo obedece a que esta es la solución que propugna la Iglesia Católica, muy respetable , por cierto, pero que aparece claramente como preferencia para un credo determinado, en un país que pretende tener igualdad religiosa
Esto no hace sino confirmar. Sigue Abeliuk, que el rechazo al divorcio es solamente a la palabra, porque muchas de las causales de nulidad son realmente de divorcio La diferencia entre nulidad y divorcio con disolución de vínculo, es meramente jurídica, en cuanto a que la nulidad se produce por un vicio legal al tiempo de contraer el matrimonio, y el divorcio por un hecho producido durante el transcurso de éste. Pero los efectos jurídicos y sociales de ambos son exactamente iguales Nada justifica, entonces, dice don René Abeliuk, esta preferencia por la nulidad, salvo el problema de las creencias religiosas

Por ejemplo, la ley en su artículo 5º, en su número 4º prohíbe contraer matrimonio a los que “ carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio” , lo que evidentemente, fuera de ser bastante subjetivo, solo se verifica durante el transcurso del matrimonio
Igualmente el artículo 8º, número 2º, en relación con el artículo 44 todos de la nueva ley, sanciona con nulidad del matrimonio el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente , o si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato o excluyen por un acto de voluntad algunos de sus elementos esenciales, que son hechos muy subjetivos y que solo se aprecian en el desarrollo mismo del matrimonio, por lo cual son mas propiamente causales de divorcio que de nulidad
Las dificultades del divorcio empujarán a la gente hacia las falsas nulidades; pero lo importante parece haber sido para algunos sectores conservadores, no aceptar que Chile se incorpore en estos aspectos a la civilización occidental.
Además, otro grave aspecto que el profesor Abeliuk visualiza como grave
Inconveniente de la ley es que no va acompañada del establecimiento de los tribunales de familia, lo cual y dada la ineficiencia por exceso de recargo de los tribunales actuales, se traducirá en que lo bueno del proyecto no tendrá plena aplicación y sus defectos se acentuarán especialmente en las regiones más pobladas del país donde un divorcio controvertido puede demorar en juicio más de cinco años, fuera de los tres que a veces se requerirán para demandarlo. Ahora, afortunadamente, se esta aprobando la ley que establece estos tribunales de familia y se anuncia su funcionamiento para fines del año 2005.

Pero las peores disposiciones aprobadas por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, a juicio de Abeliuk, son cuatro:

1º El Matrimonio Religioso; 2º Los largos plazos para demandar el divorcio: en efecto, deben transcurrir largos plazos ; 3º El Divorcio Unilateral; 4º Los matrimonios y divorcios en el extranjero

Veamos cada una de estas críticas del profesor Abeliuk:

1º El Matrimonio Religioso: se restablece el matrimonio religioso como una facultad de los contrayentes, que, de todos modos, tendrán que registrarlo para que produzca efectos civiles ante la autoridad civil. Sobre este tema nos referiremos más adelante ya que , incluso la Iglesia Católica, mayoritaria en nuestro país, ha manifestado preocupación sobre el particular.
Aparentemente la situación es más bien inocente, y hay muchos países que, incluso, le dan validez civil al matrimonio religioso. Pero cada realidad es diferente, porque nuestra situación actual fue fruto de una larga disputa entre la Iglesia Católica y el Estado Chileno. Cuestión que de alguna forma hemos tocado en los comienzos de este trabajo y que el profesor Abeliuk, muy bien nos lo confirma. Pero la Paz se consiguió finalmente estableciendo la doble instancia: el matrimonio civil para producir efectos civiles y el Religioso, ya sea como fórmula social o de creencias sin que a estas alturas exista pugna, controversia o efecto negativo alguno.

Entonces, se pregunta Abeliuk, ¿Para que romper este acuerdo que a Chile le costó grandes luchas religiosas en el pasado y que puede llevar a lo mismo nuevamente? Luego nos dice: porque es muy fácil ganar la apuesta de que el próximo paso será un proyecto de ley para darle efectos civiles plenos al matrimonio religioso, reanudándose aquella lucha que duró más de medio siglo y dividió en forma tajante a la sociedad Chilena.

Es la historia la que nos ordena no reavivar este conflicto, que además ahora se complica doblemente, porque con la Ley de Libertad de Cultos esto se extiende a todas las Religiones del Mundo y según se nos ha informado hay ya más de 300 entidades religiosas con personalidad jurídica, y otras tantas con solicitud, y no cabe duda de que muchas más se formarán para crear el negocio de los matrimonios, como existe en otras partes.
Pero también hay que señalar con Abeliuk que en cierta forma el Derecho Canónico nos es conocido, pero no el de otras creencias o sectas que van a tener el derecho a casar parejas.

Son muchos los problemas que pueden generarse y la pregunta que cae de cajón es ¿qué objeto tiene abrir un forado de esta magnitud?

Como son “Ocho días de plazo” para registrar este matrimonio religioso ante el Registro Civil. Ello hace aún más ineficaz la institución y acentúa los graves inconvenientes que puede tener en la práctica, porque se establece que una vez realizada la inscripción dentro del lazo antes señalado” para todos los efectos legales la fecha de matrimonio será la de su celebración ante la entidad religiosa”

Resulta con esta disposición, según el profesor Abeliuk, que nadie puede probar que es soltero, ya que puede tener un matrimonio religioso pendiente de inscripción. Entonces, estamos aquí ante un problema grave, ante una grave y peligrosa disposición.

Esto fue aprobado por el Senado, y claramente con la benevolencia del Gobierno, por lo que su eliminación posterior resultará difícil, concluye Abeliuk.

2º Los largos plazos para demandar el Divorcio: es el segundo elemento de crítica a la legislación y dice el tratadista civil don René Abeliuk “ no degusta el divorcio fácil porque es lo único que puede realmente contribuir a la inestabilidad matrimonial al promover que el vínculo se contraiga sin ninguna responsabilidad. Pero si dañino es el divorcio fácil, también lo es el extremadamente difícil como ocurre en el caso nuestro. Este equivale al no divorcio, máxime, como he dicho, mientras no existan tribunales no especializados
En la tramitación del proyecto se establecieron finalmente plazos más prudentes con una posición equidistante entre los muy breves y los exageradamente extensos.
Estos plazos están establecidos en el artículo 55 de la ley, según el cual divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.
Pero también puede otorgarse a petición unilateral de uno de ellos cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos tres años.
Un divorcio no fácil, pero no extremadamente difícil y en que además se cubran todos los aspectos familiares y materiales involucrados, sigue siendo la mejor solución legal a este grave problema social en el mundo entero, y la ley actual en opinión del profesor Abeliuk, con la redacción que se le dio en definitiva , así lo hará.
3º El Divorcio Unilateral: es el tercer elemento criticable a la ley de Matrimonio Civil y debemos decir que este aspecto trajo una gran resistencia en sectores del país para aceptar el divorcio a “ petición de uno solo de los cónyuges” Las causas dice Abeliuk, son diversas: el machismo de esta sociedad hasta los motivos como la repercusión económica que tiene la ruptura
Sin embargo, ello no puede llevar a rechazar la nulidad o divorcio por causales y la ley cubre parcialmente, hasta donde ello es posible, la situación de los más perjudicados económicamente por la separación.
Efectivamente la tendencia mundial es a tomar precauciones de defensa a favor de aquellos que resulten económicamente más perjudicados por la disolución del vínculo, y ellas pueden aún reforzarse. Lo que no puede hacerse es la indicación que se formuló por la Comisión del Senado y que otorgaba facultad discrecional a los jueces para aceptar o rechazar el divorcio unilateral. Ello significaba, acota Abeliuk, restablecer una pésima práctica de nuestros tribunales, que se dividen entre jueces que dan o no dan la nulidad y entre jueces que aceptan el divorcio declarado fuera del país, donde la creencia religiosa suele primar sobre el criterio de justicia, que es el único que debería imperar.
No puede ser que por razones de sus convicciones personales el juez dísete sus fallos al margen del derecho. En las instituciones jurídicas , dice este autor, el único criterio del juez es aplicar el derecho, pero no sus creencias religiosas, políticas o de otra índole.
La indicación permitía al juez no otorgar el divorcio a pesar de los años de separación si se formaba la convicción de que el divorcio producirá, en perjuicio del cónyuge demandado y de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad desproporcionada en relación con lo beneficios que reportaría al cónyuge demandante la disolución del matrimonio. Esta idea fue finalmente rechazada, señala el profesor Abeliuk.
4º Los matrimonios y divorcios en el extranjero: este cuarto elemento de crítica es interesante porque la ley , también falla en cosas menores, dice Abeliuk y una de ellas es que no soluciona adecuadamente el problema de los divorcios decretados fuera del país, especialmente si afectan a Chilenos.
La solución hoy día no es buena e incluso está dividida la jurisprudencia entre quienes hacían primar la disposición del artículo 120 del Código Civil que, respecto del divorcio pronunciado fuera del país solo le limitaba sus efectos en orden a que los cónyuges no podían volver a casarse en Chile mientras viviera el otro, y quienes aplican de preferencia la norma general del artículo 15 del mismo código sobre el estado civil de los chilenos en el extranjero.
Por su parte ,el artículo 121 del mismo cuerpo legal impedía el divorcio en Chile, de aquellos matrimonios contraídos en el extranjero. Es obvio , señala Abeliuk, que esta última restricción no tendría sentido si Chile aceptaba finalmente el divorcio, pero en el primer caso cualquier limitante solo puede establecerse para los cónyuges que tengan domicilio y residencia en Chile, pero no para aquellos con larga permanencia en el extranjero
La normativa aprobada por la mera ley de matrimonio es confusa y originará toda clase de controversias
En efecto se derogaron los artículos 120 y 121 del Código Civil, y en la nueva ley el artículo respectivo se remite en primer lugar al código de procedimiento civil, por lo cual va a mantener la discusión existente hoy en día al respecto; pero . además, no soluciona la preferencia que algunos le dan al artículo 15 del Código Civil, respecto al estado civil de los chilenos en el extranjero, que permite rechazar el divorcio decretado a fuera si infringe” los principios de orden público chileno”, con lo cual nuevamente abre el camino para que primen las creencias del juez, y finalmente se preocupa en mala forma de la posibilidad de fraude. Es evidente, concluye el profesor Abeliuk, que el legislador no puede aceptar que sus disposiciones se burlen por el simple mecanismo de divorciarse fuera del país.

Es importante destacar dos conclusiones que hace don René Abeliuk y que es útil tener presente:
a) “ La ley dictada adolece aún de los defectos que hemos destacado, pero ello no empaña la conclusión de que por fin y tras más de un siglo de combate, tenemos divorcio en Chile sin mentiras ni hipocresías.
b) Sin embargo, a corto andar se reanudará el combate entre quienes quieran mejorar la ley, y quienes insistirán en aquellas ideas retrógradas que quedaron en el camino”…¡.por eso es bueno recordar la historia.!
[1] Abeliuk M,René Abogado, Tratadista Derecho Civil , integrante Corte Suprema.

mATRIMONIO. DIVORCIO,NULIDADA Y SEPARACIÓN, CONSULTAJURIDICA.BLOGSPOT.COM ROGOFE47@HOTMAIL.COM, RODRIGO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ