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YA ES LA HORA DE SABER MAS DE MATRIMONIO-DIVORCIO - SEPARACION Y NULIDAD, TODO ES POSIBLE EN EL CHILE DE HOY. MATRIMONIO DIVORCIO , SEPARACION Y NULIDAD EN LA LEGISLACION CHILENA: 23-09-2005

viernes, septiembre 23, 2005

siempre se pregunta cual es la fecha del matrimonio?



¿CUÁL ES LA FECHA DEL MATRIMONIO?

¿la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica? , lo que cobra importancia para diversos aspectos ( v. gr. para la aplicación de la presunción del artículo l84 del Código Civil; para saber si un bien ingresa o no al activo absoluto de la sociedad conyugal; para determinar desde cuando se cuenta el plazo de prescripción del año, cuando la causal de nulidad es la del art. 48 letra e) (testigos inhábiles); etc. A mi juicio , para todos estos efectos debe estarse a la fecha del matrimonio religioso, pues al inscribirse en el Registro Civil en el plazo legal, sus efectos deben retrotraerse a la fecha del matrimonio religioso.

La presentación del acta y su ratificación tiene que hacerse personalmente por los contrayentes. No puede realizarse mediante mandatarios. La ley l9947 agregó un inciso 2º al artículo l5 de la ley 4808, que disipa cualquier duda.

En efecto, el artículo l5 de la ley 4808, en su inciso 1º permite que los interesados en una inscripción en el Registro Civil, puedan cumplir este trámite personalmente o a través de mandatarios. Sin embargo, la nueva ley agregó un inciso 2º que dispone: “ No tendrá aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que es el correspondiente al matrimonio religioso.

Dejemos de lado el matrimonio religioso. Volvamos al que se celebra ante Oficial del Registro Civil.- Una nueva pregunta:

¿Cuál es el Oficial Civil competente? También en esta materia hay novedades relevantes, porque con la ley que se reemplaza, lo es el de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviere su domicilio o hubiere vivido durante los 3 últimos meses anteriores al matrimonio ( art. 35 de la Ley 4808), pero la nueva ley deroga el artículo 35 y establece que lo será “cualquier oficial del Registro Civil” ( arts. 9 y l7) como ya comentamos rcio son posibles en Chile...
Matrimonio, separación, nulidada y divorcio, Consultajuridica.blogspot.com. rogofe47@hotmail.com, Rodrigo González Fernández

DISPOSICIONES GENERALES LEY19947


DISPOSICIONES GENERALES DE LA LEY 19.947 PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE 17 DE MAYO DE 2004

LA FAMILIA ES EL NÚCLEO FUNDAMENTAL DE LA SOCIEDAD

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia.

El artículo 1º inciso 1º, contiene dos partes:

a) En la primera reitera el mismo principio contenido en el artículo 1º inciso 2º de la Constitución Política. Nada tiene entonces de novedoso.
b) Pero no podemos decir lo mismo de la segunda parte. El hecho de que la norma exprese que “ el matrimonio es la base principal de la familia”, demuestra que también existe una familia que no se funda en el matrimonio, la que también debe gozar de la protección constitucional. Así por lo demás , se hizo presente por la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento.( Informe l759, pág.l8).

Un concepto distinto de familia se contenía en una indicación sustitutiva presentada por los senadores Chadwick, Diez y Romero, que en definitiva no fue aprobado, para quienes “el matrimonio es la base de la familia legalmente constituida…”

Entonces la pregunta será: ¿esta abierta la posibilidad a otros formas de familia?

¿QUE REGULA LA LEY 19.947?La presente ley regula :
reiteramos una vez más:

los requisitos para contraer matrimonio;
la forma de su celebración;
la separación de los cónyuges;
la declaración de nulidad matrimonial;
la disolución del vínculo y
los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.
Los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil.

De acuerdo con el Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello.

Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente.
Proteger el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil ( que es un principio fundamental de la ley) .Así, el Artículo 3º expresa: Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil.( otro principio fundamental )
Preservar y recomponer la vida en común: Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común (también principio fundamental ) en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada
.Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

Respecto de este artículo el profesor don René Ramos Pazos ha dicho[1]:

“Esta norma, por lo menos en su primera parte, parece innecesaria, ampulosa y de redacción poco elegante”. Bueno, es una opinión válida , que no comparto

LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO:

En doctrina se han establecido la clásica distinción entre los requisitos de existencia y validez del matrimonio cuestión de gran importancia para llegar a entender como se ha abordado el tema de la “ Nulidad Matrimonial ” en esta mueva ley


A) LOS REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO:

Se refieren a aquellas causales que no están establecidas como causales de nulidad y que como éstas son de derecho estricto habría casos en que el matrimonio es inexistente

La omisión de un requisito de existencia hace que no nazca el matrimonio, que sea inexistente, lo que tiene importancia porque tal acto no produce efecto alguno, al revés de lo que ocurre, con el matrimonio nulo que, como tal, produce todos sus efectos hasta mientras no se declare su nulidad.

La distinción cobra importancia, porque sólo el matrimonio nulo puede ser putativo y producir iguales efectos que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error.

1º La diversidad de sexo: no hay matrimonio entre personas del mismo sexo, no se concibe un matrimonio de personas del mismo sexo, porque el matrimonio se contrae entre un hombre y una mujer conforme a la definición legal del art. 102 del Código Civil Sobre este particular Ramos Pazos ha dicho: “No creo que esta exigencia pueda dar lugar a mayores problemas. Sólo podría plantearse qué ocurre con aquellas personas que, mediante artificios médicos, cambian de sexo. Entiendo que se les debe considerar como individuos del sexo que adquieren, por lo que quedan habilitados para contraer matrimonio con personas del sexo contrario”. Hoy esto es una práctica conocida por todos y debería ser materia de un mayor estudio.

2º El Consentimiento: la falta de consentimiento acarrea la inexistencia del matrimonio; es decir se entiende que no hay matrimonio si no hay consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato de matrimonio, que es por lo demás una exigencia de todo contrato conforme a las reglas generales de la contratación.

3º Intervención del Oficial del Registro Civil: la ausencia del oficial del registro Civil, que representa la autoridad acarrea la inexistencia porque nadie lo puede sustituir y es la participación del Estado en él y sin ella no hay matrimonio

Es interesante consignar una vez más la opinión del Profesor Ramos Pazos cuando nos señala que en la legislación que se reemplaza, el primer requisito de validez es que el matrimonio se celebrare ante Oficial Civil competente.

Con la nueva ley el problema es más simple pues, como acabamos de señalar, las personas pueden casarse ante cualquier Oficial del Registro Civil.

¿Podemos decir entonces, que hoy no puede darse el caso de que intervenga en la celebración de un matrimonio un oficial civil incompetente? La respuesta es negativa, pues los funcionarios públicos sólo pueden actuar dentro de un determinado territorio, de tal suerte que si lo hacen fuera de él , no son competentes. Imaginémonos que el Oficial del Registro Civil de Chillán, va a casar a una pareja en Temuco. Se produce un vicio de incompetencia, que puede causar una nulidad de derecho público, de acuerdo a lo que previenen los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República Como la situación difícilmente se va a presentar, no vale la pena detenerse en este punto. Pero lo señalo como una invitación a la reflexión.

4º Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho Público: en este caso será el Oficial del registro Civil el que vienen a otorgar la existencia y efectos civiles del matrimonio.[2] La no ratificación del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa y la no inscripción en el registro Civil, sería un matrimonio inexistente para la ley Civil y no solamente Nulo. De acuerdo a lo anterior, no tendría aplicación aquí el artículo 51 de la ley, que limita los efectos de la nulidad. Por el contrario, el matrimonio inexistente no producirá ningunos de los efectos indicados en la citada disposición, por ser meramente aparente ha señalado don Patricio Veliz Möller [3]

El Reconocimiento Civil al matrimonio celebrado ante estas entidades religiosas , siempre que gocen de personalidad de derecho pública, causó diversas reacciones en la discusión parlamentaria por las dificultades que traería y que produciría la falta de inscripción de este matrimonio así celebrado, ante el registro Civil en el término de 8 días que la ley ha establecido.

El problema de esta norma es que deja “ en suspenso” la existencia misma del matrimonio, en tanto se procede a su ratificación ante el oficial del Registro Civil

En la discusión en el Congreso Nacional se llegó a manifestar que sería una “ mala moneda de cambio…” así lo hizo ver el Senador Don Nelson Avila[4] Como siempre, es interesante leer las declaraciones sobre esta materia del Senador.

Se ha dicho que esta disposición del artículo 20 significa un enorme retroceso , porque es obvio se ha olvidado distinguir lo que es un sacramento y lo que una ley .

Pero sobre esta disposición el profesor Ramos Pazos señala: “ No nos gusta esta innovación. Creemos que puede producir problemas:

¿Qué pasa si vigente el plazo muere alguno de los contrayentes (no me atrevo a llamarle cónyuges)?

¿Lo hereda el sobreviviente? Pensamos que la respuesta es no, porque todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión. De ello deberá dejarse constancia en la inscripción respectiva, que también debe ser suscrita por ambos contrayentes (art. 20 inc. 3º).

La ley habla de que se debe “ ratificar el consentimiento”. Pensamos que el verbo “ratificar” esta mal empleado( se ratifican los actos nulos o inoponibles).

Pensamos que mejor habría sido decir que los comparecientes deben repetir el consentimiento.

¿Qué pasa, si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar su consentimiento? ¿Es delito? El artículo séptimo de la ley sustituye el artículo 383 del Código Penal por el siguiente: “El que engañare a una persona simulando la celebración de matrimonio con ella, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo”. Nos merece dudas que sea esta la norma a aplicar Más bien, creemos que no corresponde a la situación que examinamos, lo que nos lleva a concluir que no hay sanción penal, sin perjuicio, pensamos, de que pudiera hacerse efectiva la responsabilidad civil extracontractual.
[1] René ramos Pasos Aspectos destacados de la Ley 19.947
[2] Artículo 20 lye Nº 19.947, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 2004
[3] Patricio Véliz Möller ob. cit, pág, 20.
[4] Sesión 27ª del 13 de enero 2004.

Matrimonio. separacion, nulidada y divorcio, Rodrigo González fernández, consultajuridica.blogspot.com, rogofe47@hotmail.com

TOPICOS IMPORTANTES LEY 19947

PRINCIPALES TÓPICOS A TRATAR EN RELACION
A LA NUEVA LEGISLACION, LEY 19.947 .

Generalidades del matrimonio, concepto, evolución, institución civil, elementos característicos,
Requisitos de existencia y validez del matrimonio
Reglas respecto la separación de los cónyuges
La terminación del matrimonio: la nulidad y el divorcio
Divorcio y sus causales: por falta atribuible; Por mutuo consentimiento; o por voluntad unilateral.
Las normas sobre la conciliación, mediación y compensaciones económicas

El estatuto de la nueva ley de matrimonio civil no es más que una transacción parlamentario – eclesiástica producto de las influencias de sectores políticos vinculados a la Iglesia Católica , de diversas tendencias políticas y filosóficas , por cierto, de apariencias liberales en ciertos casos y conservadoras en otros , en que presentan la autonomía individual como un elemento central.[1]

Se trata ,pues, esta nueva normativa de un derecho más informado, más maduro[2] en cuanto a los fines del matrimonio y que comprende una serie de principios que lo informan entre los que destacan protección de la familia como principio rector, protección de los hijos , el interés superior del niño, que la ley no lo define ( sin duda que es “ la plena satisfacción de sus derechos” ) ; la protección del cónyuge más débil;. la protección del matrimonio, la inmutabilidad de la filiación

CONCEPTO DE MATRIMONIO ARTÍCULO 102 CÓDIGO CIVIL:

“El Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente” La definición de matrimonio del art. 102 ha quedado derogado “tácitamente” en lo relativo a “ indisolubilidad por toda la vida”, pero esto va a ser materia de discusión porque hay quienes sostienen que el legislador no ha querido derogar el carácter de indisoluble matrimonio y por consiguiente sigue igual.

CARACTERISTICAS DEL MATRIMONIO CONFORME AL ART 102 DEL CÓDIGO CIVIL

1º EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO: porque nace del acuerdo de voluntades. Sin embargo, tiene características diversas de aquellas de los contratos de carácter patrimoniales.
Respecto de la naturaleza jurídica del matrimonio en doctrina se discute si es un contrato, un Acto de Estado o una Institución. Los argumentos de cada cual son :
a) Es un contrato, porque es un acuerdo de voluntades de carácter especial, sui géneris ; es decir con especiales características.
b) Es un acto de Estado, porque por la intervención del Registro Civil u otro representante como requisito de existencia y validez del matrimonio .Además, no aplica el matrimonio al principio de autonomía de la voluntad
c) Es una institución: es decir tiene una valor en si mismo, con existencia propia, regulada por el estado y sus efectos perduran y permanecen en el tiempo. En general porque reúne las características señaladas para una Institución. Además, porque la Constitución Política de la República establece que la familia es el Núcleo fundamental de la Sociedad y el matrimonio da origen a la familia matrimonial. Pero es una institución especial que toma vida propia , independiente del acto que los genera; es más, surgen más que relaciones de carácter patrimonial obligaciones de carácter moral. Entonces, así, el matrimonio es un estado de vida, diferente del celibato, y que se rige por normas impuestas por el Estado a que las partes no pueden sustraerse. Por lo tanto, las partes no están libres de regular a su amaño la institución .
d) Podría pensarse que se trata de un Acto de Estado y de Institución

Para Don René Ramos Pazos, se trata de una Institución[3] . Evidentemente que es una institución fundamental de la sociedad que da origen a la familia, en cuyo seno se forman y educan los hijos.

Sin embargo, debemos destacar que conforme al artículo 102 del Código Civil, sigue destacada y manifiesta su naturaleza contractual, cuestión que la reforma última no ha alterado.

2º ES SOLEMNE: además de ser un contrato es un contrato solemne, esto quiere decir que no es consensual y no basta el solo consentimiento sino que la voluntad debe ir acompañada de las solemnidades propias de este contrato. Entonces, requiere de ciertas formalidades para su perfeccionamiento como son: el Oficial del Registro Civil y los testigos.

3º LOS CONTRATANTES DEBEN SER SOLO UN HOMBRE Y UNA MUJER: PORQUE DE ACUERDO AL ART 1438 DEL Código Civil, en su parte final, al definir el contrato o convención dice que cada parte puede ser una o más personas y aquí en el contrato de matrimonio, cada parte puede ser una persona y de sexo distinto de manera que sólo pueden contraer matrimonio los de distinto sexo y uno por cada lado. De esta forma se descarta el matrimonio entre personas del mismo sexo y entre una y más de una persona de sexo opuesto En consecuencia , no se acepta en Chile la Poliandria y la Poligamia.

4º SE TRATA EL MATRIMONIO DE UNA UNION ACTUAL: que sea actual, es que es puro y simple; por lo tanto, no hay matrimonio sujeto a condición o plazo. Entonces, los efectos del matrimonio son inmediatos, in actum.

5º ES INDISOLUBLE POR TODA LA VIDA: la nueva ley de matrimonio civil considera, a pesar de ello, un Divorcio con disolución de vinculo, por lo tanto, a partir de esta ley el matrimonio ha dejado de ser indisoluble y obviamente, podrá no durar a perpetuidad o por toda la vida de los respectivos contrayentes.[4]

Es preciso que tengamos presente, nos dice Ramos Pazos , que ha perdido parte de su vigencia, pues ya el hombre y la mujer no se unirán “ indisolublemente y por toda la vida”, como hoy ocurre .

Está claro que con esta nueva realidad, el matrimonio debería definirse como “ un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” Así lo pasó a definir el artículo 113 del Código Civil de Colombia –que era una copia del nuestro- cuando en aquél país se estableció el divorcio vincular.

Al discutirse la ley un Senador explicó que “la Cámara de Diputados no modificó el artículo l02 del Código Civil en lo referido a la indisolubilidad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una situación excepcional (Boletín del Senado Nº l759- l8, pag. 37).-

La misma opinión es sustentada por don Hernán Corral T., quien considera que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas –se dice- se casan para vivir juntos por toda la vida, y no para divorciarse[5]

Pese a lo anterior pienso que el Presidente de la República, haciendo uso de la facultad que le otorga del artículo 8º transitorio, debería modificar la definición de matrimonio, suprimiendo lo relativo a la indisolubilidad. Lo demás es seguir manteniendo disposiciones que llegan a ser odiosas y que solo tienden a crear interpretaciones sin sentido en la realidad actual.

Pero lo importante, es que el matrimonio sigue siendo la unión regulada por la ley de un hombre y de una mujer. Es posible que a futuro se establezcan normas relativas a las uniones de parejas del mismo sexo, pero eso no será matrimonio, y no se me ocurre que nuestro legislador si llegare a aprobar una ley sobre esa materia, y les de a esas uniones el nombre de matrimonio. En los países en que se aceptan se les denomina ” Pactos de Convivencia”, no se les califica de matrimonios. Es obvio que el legislador va a tener que hacer la distinción . También podrían denominarlos “ Pactos de relación”

Además, como señala Don Patricio Véliz Möller, la “ Nulidad” no atenta contra la indisolubilidad del matrimonio, por cuanto su aplicación supone que nunca existió matrimonio válido por defectos anteriores o coetáneos con su celebración. La nulidad no es propiamente una causa de disolución del matrimonio, sino una sanción legal para un contrato que se ha celebrado sin cumplir con los requisitos necesarios para su validez. En cambio la disolución del matrimonio y específicamente el divorcio, supone un matrimonio válido en su constitución que por razones posteriores o sobrevivientes deja de producir sus efectos[6]

6º EL OBJETO DEL MATRIMONIO ES PROCREAR, VIVIR JUNTOS, Y AUXILIARSE MUTUAMENTE.

a) Procrear: necesario es precisar que la procreación, actualmente , no es un fin único, porque en la realidad se encuentran esposos que no cumplirán con este objetivo , sea por su edad avanzada, por ciertas razones médicas, o simplemente no buscan la procreación como base matrimonial, lo que no constituye un impedimento para contraer matrimonio
b) Vivir Juntos: este propósito lo establece el artículo 133 del Código Civil y dispone que “los cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”
c) Auxiliarse mutuamente: de acuerdo al artículo 131 del Código Civil, los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

7º EL MATRIMONIO ES UN CONTRATO TÍPICO O NOMINADO. Sin embargo ya sabemos que difiere de los contratos patrimoniales

[1] Profesora Paulina Veloso Valenzuela, Profesora del departamento de Derecho Privado , Facultad de derecho Universidad de Chile, se refirió muy bien a este tema en el Seminario “ la nueva Ley de Matrimonio Civil y su problemática”, 26 – 27 y 28 Julio 2004 . Desgraciadamente no se entregaron las ponencias de los distinguidos exponentes a pesar del alto costo de su inscripción.
[2] Maricruz Gómez de la Torre V, Directora de la escuela de Graduados de la de la Facultad de derecho de laUniversidad de Chile, que expuso muy bien sobre los principios que informan la nueva ley de Matrimonio Civil, en el ya citado Seminario sobre esta ley y su temática en Julio 2004
[3] René Ramos Pazos, Derecho de Familia, Tomo II, pág. 20 , Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000
[4] Sin embargo, el legislador no modificó el texto del artículo 102 del Código Civil, que define el matrimonio. El carácter indisoluble es la regla general, además se señala que la indisolubilidad dice relación con la “ intención de los contrayentes” y no con la naturaleza del contrato. El legislador ha entendido el “ divorcio” como una situación excepcional que no altera el carácter “indisoluble” del matrimonio.
[5] Hernán Corral Talciani: Ley de Divorcio. Las Razones de un No, Estudios de derecho actual, Universidad de los Andes, pág., 40.
[6] Patricio Veliz Móller Divorcio,Nulidad y Separación, Ediciones Cerro Manquehue, pág. 17 , Santiago, Chile, 2004

Matrimonio. separacion. nulidad, divorcio, Rodrigo González Fernández, rogofe47@hotmail.com

ESQUEMA DE ESTUDIO LEY 19947

Separacion- nulidad y divorcio son posibles en Chile...
LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947 PUBLICADA EN DIARIO OFICIAL EL 17 DE MAYO 2004,

Consta de 9 capítulos, 92 artículos + 18 art. Transitorios. Deroga la actual ley de Matrimonio Civil de 10 de Enero de 1884, seis meses después de su Publicación en el Diario Oficial

Veamos en forma esquemática los principales aspectos :

Esta ley tiene gran impacto en otras leyes:

Modifica o deroga 31 artículos, del Código Civil , especialmente en Derecho de familia.
Deroga el Título XVII del libro II del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 753 a 757 que lo componen
Modifica ley del Registro Civil Nº 4.808
Modifica ley de Menores Nº 16618
El COT, Código Orgánico de Tribunales
Introduce modificaciones en el Código Penal
La ley sobre abandono de familia.
Modifica el Decreto Ley Nº 3.346 de 1978, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia

PRINCIPIOS QUE INFORMAN O INSPIRAN ESTA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL[1]
Protección familiar; La familia es el núcleo fundamental de la sociedad
Protección del matrimonio; El matrimonio es la base principal de la familia” ( art. 1º inc. 1º);
Interés superior de los hijos Proteger el interés superior de los hijos ya se considera como un principio general.
Protección al cónyuge las débil
Protección para la persona en sentido de reconstruir su vida afectiva y poner fin al matrimonio. Los tribunales al conocer de los problemas de familia deben procurar preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída , cuanto ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada( art. 3 inc.2 º);
Los tribunales deben conciliar la nulidad, separación o divorcio, con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.-

SE ESTABLECE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO O DIVORCIO
Respecto de la disolución del vínculo o divorcio, el Senado estableció tres categorías para ser invocado:
1.- Sobre la base de causales o por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones respecto del matrimonio como de los hijos
2.- Por mutuo acuerdo de las partes,
3.- Por voluntad unilateral (lo solicita uno de los cónyuges).
El divorcio por causales o por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones respecto del matrimonio como de los hijos señala que uno de los cónyuges puede solicitar el término del vínculo por conductas de su pareja, entre ellas:

El atentar contra la vida del otro o de los hijos;
Por maltratos graves y repetidos contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de sus hijos.
Por transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad, entre ellos, el abandono continuo y reiterado del hogar común.

También quedó establecida la conducta homosexual, el alcoholismo o drogadicción que constituya impedimento para la convivencia y la tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Respecto del divorcio por mutuo consentimiento, se estableció que los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitarlo cuando haya transcurrido 1 año desde el término de la vida en común.

Para demostrar el término de la vida en común, los cónyuges deberán acreditar la separación de hecho mediante, entre otros instrumentos :
Escritura pública o instrumento ante notario debidamente protocolizado (allí dejarán constancia del fin de la convivencia),
Acta extendida ante el oficial del Registro Civil o transacción aprobada judicialmente.
De la misma forma, se tomará como fin de la vida en común la fecha de presentación de una demanda de alimentos, tuición o visita de los hijos
. El divorcio por voluntad unilateral establece que uno de los cónyuges, aunque el otro no esté de acuerdo, podrá solicitar la disolución del vínculo cuando, desde el término de la vida en común o el quiebre de la relación, hayan transcurrido tres años. Para ello se establecen diversos mecanismos para proteger a los hijos y al cónyuge más débil.
En estos casos se faculta al juez para rechazar la solicitud de divorcio unilateral si durante el período de cese de convivencia en común, la parte demandante -pudiendo hacerlo- no hubiere cumplido con los deberes de alimentos con el cónyuge demandado y los hijos (Cláusula de dureza)

OTRA NOVEDAD DE LA NUEVA LEY ES EL MATRIMONIO RELIGIOSO

Este es uno de los artículos más controvertidos de la ley 19.947 y que publicara en el diario oficial de 17 de mayo de 2004 , y que mayor polémica a provocado. Hay una interesante acotación del Senador Avila sobre el particular , que hay que revisar en detalle en la Historia de la Ley.
Otro de los aspectos relevantes del proyecto aprobado es el llamado matrimonio religioso. Así, en el Artículo 20 (anteriormente Art. 21) se entrega a los contrayentes la posibilidad de celebrar el matrimonio religioso con anterioridad al civil.

Este matrimonio, que podrá ser oficiado por las confesiones que tienen personalidad jurídica de derecho público, no tendrá ningún efecto civil si no es inscrito ante el oficial del Registro Civil dentro de 8 días.
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA AL CONYUGE MÁS DÉBIL
.El proyecto también establece, para los casos de nulidad y divorcio, la compensación económica para el “ cónyuge más débil” . Esta institución busca favorecer al cónyuge que por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común no desarrolló actividad remunerada o lo hizo en menor medida.
Para fijar la retribución se tomarán en cuenta diversos factores, entre otros:
la duración del matrimonio;
el tiempo de vida en común;
la edad ;
el estado de salud del cónyuge más débil;
así como buena o mala fe;
su situación previsional ;
sus posibilidades de acceso al mercado laboral, entre otros.

Podrá ser convenida por la pareja o en su defecto por el juez. Si se decretare el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
DOS NUEVAS INSTITUCIONES QUE SE INTRODUCEN:
CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN
También se establecen los mecanismos de conciliación y mediación para solucionar los conflictos y rupturas. Estas dos instituciones no son desconocidas, no son extrañas en nuestro ordenamiento jurídico , pero si son novedosas para la ley de matrimonio civil .
A) LA CONCILIACIÓN: una vez solicitada la separación o el divorcio el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación para ver la disposición de las partes a mantener el vínculo o, cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos y la relación de los padres con los hijos, cuidado personal de éstos, y el ejercicio de la patria potestad. Se pueden decretar apremios si no asisten.
B) MEDIACION: Si las partes no alcanzan acuerdo o si éste no es completo, el juez les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación. Si ambos cónyuges aceptan la mediación, el juez ordenará el inicio de ésta. El proceso no podrá durar más de 60 días pudiendo -a solicitud de la pareja- ampliarse por otros 60 días.

SE CREA UN REGISTRO DE MEDIADORES: Para este efecto, el proyecto establece la creación de un” Registro de Mediadores “que mantendrá el Ministerio de Justicia. Los servicios de mediación serán gratuitos para quienes no posean recursos.

OTRA NOVEDAD DEL PROYECTO ES LENGUAJE PARA SORDOMUDOS O PERTECIENTES A ETNIAS
Respecto a las personas pertenecientes a una etnia indígena, éstas podrán solicitar que la celebración del matrimonio se efectúe en su lengua materna.

En el caso de personas que no conocieran el idioma castellano o fueren sordomudos la celebración del matrimonio podrá realizarse por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

Hasta aquí la introducción general para entrar al estudio en particular de lo que son las materias más relevantes de esta nueva ley 19.947 .

[1] Charla Prof. F. Orrego, Conferencia , Universidad la República,4 de Junio de 2004
MATRIMONIO, SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO, CONSULTAJURIDICA.BLOGSPOT.COM, rogofe47@hotmail.com Rodrigo González Fernández

ESQUEMA DE ESTUDIO LEY 19947

Separacion- nulidad y divorcio son posibles en Chile...
LEY DE MATRIMONIO CIVIL 19.947 PUBLICADA EN DIARIO OFICIAL EL 17 DE MAYO 2004,

Consta de 9 capítulos, 92 artículos + 18 art. Transitorios. Deroga la actual ley de Matrimonio Civil de 10 de Enero de 1884, seis meses después de su Publicación en el Diario Oficial

Veamos en forma esquemática los principales aspectos :

Esta ley tiene gran impacto en otras leyes:

Modifica o deroga 31 artículos, del Código Civil , especialmente en Derecho de familia.
Deroga el Título XVII del libro II del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 753 a 757 que lo componen
Modifica ley del Registro Civil Nº 4.808
Modifica ley de Menores Nº 16618
El COT, Código Orgánico de Tribunales
Introduce modificaciones en el Código Penal
La ley sobre abandono de familia.
Modifica el Decreto Ley Nº 3.346 de 1978, Ley Orgánica del Ministerio de Justicia

PRINCIPIOS QUE INFORMAN O INSPIRAN ESTA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL[1]
Protección familiar; La familia es el núcleo fundamental de la sociedad
Protección del matrimonio; El matrimonio es la base principal de la familia” ( art. 1º inc. 1º);
Interés superior de los hijos Proteger el interés superior de los hijos ya se considera como un principio general.
Protección al cónyuge las débil
Protección para la persona en sentido de reconstruir su vida afectiva y poner fin al matrimonio. Los tribunales al conocer de los problemas de familia deben procurar preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída , cuanto ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada( art. 3 inc.2 º);
Los tribunales deben conciliar la nulidad, separación o divorcio, con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.-

SE ESTABLECE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO O DIVORCIO
Respecto de la disolución del vínculo o divorcio, el Senado estableció tres categorías para ser invocado:
1.- Sobre la base de causales o por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones respecto del matrimonio como de los hijos
2.- Por mutuo acuerdo de las partes,
3.- Por voluntad unilateral (lo solicita uno de los cónyuges).
El divorcio por causales o por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones respecto del matrimonio como de los hijos señala que uno de los cónyuges puede solicitar el término del vínculo por conductas de su pareja, entre ellas:

El atentar contra la vida del otro o de los hijos;
Por maltratos graves y repetidos contra la integridad física o psíquica del cónyuge o alguno de sus hijos.
Por transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad, entre ellos, el abandono continuo y reiterado del hogar común.

También quedó establecida la conducta homosexual, el alcoholismo o drogadicción que constituya impedimento para la convivencia y la tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Respecto del divorcio por mutuo consentimiento, se estableció que los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitarlo cuando haya transcurrido 1 año desde el término de la vida en común.

Para demostrar el término de la vida en común, los cónyuges deberán acreditar la separación de hecho mediante, entre otros instrumentos :
Escritura pública o instrumento ante notario debidamente protocolizado (allí dejarán constancia del fin de la convivencia),
Acta extendida ante el oficial del Registro Civil o transacción aprobada judicialmente.
De la misma forma, se tomará como fin de la vida en común la fecha de presentación de una demanda de alimentos, tuición o visita de los hijos
. El divorcio por voluntad unilateral establece que uno de los cónyuges, aunque el otro no esté de acuerdo, podrá solicitar la disolución del vínculo cuando, desde el término de la vida en común o el quiebre de la relación, hayan transcurrido tres años. Para ello se establecen diversos mecanismos para proteger a los hijos y al cónyuge más débil.
En estos casos se faculta al juez para rechazar la solicitud de divorcio unilateral si durante el período de cese de convivencia en común, la parte demandante -pudiendo hacerlo- no hubiere cumplido con los deberes de alimentos con el cónyuge demandado y los hijos (Cláusula de dureza)

OTRA NOVEDAD DE LA NUEVA LEY ES EL MATRIMONIO RELIGIOSO

Este es uno de los artículos más controvertidos de la ley 19.947 y que publicara en el diario oficial de 17 de mayo de 2004 , y que mayor polémica a provocado. Hay una interesante acotación del Senador Avila sobre el particular , que hay que revisar en detalle en la Historia de la Ley.
Otro de los aspectos relevantes del proyecto aprobado es el llamado matrimonio religioso. Así, en el Artículo 20 (anteriormente Art. 21) se entrega a los contrayentes la posibilidad de celebrar el matrimonio religioso con anterioridad al civil.

Este matrimonio, que podrá ser oficiado por las confesiones que tienen personalidad jurídica de derecho público, no tendrá ningún efecto civil si no es inscrito ante el oficial del Registro Civil dentro de 8 días.
LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA AL CONYUGE MÁS DÉBIL
.El proyecto también establece, para los casos de nulidad y divorcio, la compensación económica para el “ cónyuge más débil” . Esta institución busca favorecer al cónyuge que por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común no desarrolló actividad remunerada o lo hizo en menor medida.
Para fijar la retribución se tomarán en cuenta diversos factores, entre otros:
la duración del matrimonio;
el tiempo de vida en común;
la edad ;
el estado de salud del cónyuge más débil;
así como buena o mala fe;
su situación previsional ;
sus posibilidades de acceso al mercado laboral, entre otros.

Podrá ser convenida por la pareja o en su defecto por el juez. Si se decretare el divorcio por culpa de uno de los cónyuges, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
DOS NUEVAS INSTITUCIONES QUE SE INTRODUCEN:
CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN
También se establecen los mecanismos de conciliación y mediación para solucionar los conflictos y rupturas. Estas dos instituciones no son desconocidas, no son extrañas en nuestro ordenamiento jurídico , pero si son novedosas para la ley de matrimonio civil .
A) LA CONCILIACIÓN: una vez solicitada la separación o el divorcio el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación para ver la disposición de las partes a mantener el vínculo o, cuando proceda, para acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos y la relación de los padres con los hijos, cuidado personal de éstos, y el ejercicio de la patria potestad. Se pueden decretar apremios si no asisten.
B) MEDIACION: Si las partes no alcanzan acuerdo o si éste no es completo, el juez les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación. Si ambos cónyuges aceptan la mediación, el juez ordenará el inicio de ésta. El proceso no podrá durar más de 60 días pudiendo -a solicitud de la pareja- ampliarse por otros 60 días.

SE CREA UN REGISTRO DE MEDIADORES: Para este efecto, el proyecto establece la creación de un” Registro de Mediadores “que mantendrá el Ministerio de Justicia. Los servicios de mediación serán gratuitos para quienes no posean recursos.

OTRA NOVEDAD DEL PROYECTO ES LENGUAJE PARA SORDOMUDOS O PERTECIENTES A ETNIAS
Respecto a las personas pertenecientes a una etnia indígena, éstas podrán solicitar que la celebración del matrimonio se efectúe en su lengua materna.

En el caso de personas que no conocieran el idioma castellano o fueren sordomudos la celebración del matrimonio podrá realizarse por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.

Hasta aquí la introducción general para entrar al estudio en particular de lo que son las materias más relevantes de esta nueva ley 19.947 .

[1] Charla Prof. F. Orrego, Conferencia , Universidad la República,4 de Junio de 2004
MATRIMONIO, SEPARACION, NULIDAD Y DIVORCIO, CONSULTAJURIDICA.BLOGSPOT.COM, rogofe47@hotmail.com Rodrigo González Fernández

Separacion- nulidad y divorcio son posibles en Chile...
RESUMEN DE LOS PRINCIPALES ASPECTOS DEL PROYECTO APROBADO:

1º El proyecto de ley de Matrimonio Civil regula los requisitos:
· para contraer matrimonio,
· la forma de su celebración,
· la separación de los cónyuges,
· la declaración de nulidad matrimonial,
· la disolución del vínculo y
· los medios para paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos.

Lo anterior, cuidando proteger el interés superior de los hijos y la situación del cónyuge más débil.
2º El texto legal establece el término del matrimonio por:
la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges,
por sentencia firme de nulidad y
por sentencia firme de divorcio.
3º En el caso de la nulidad, el Senado acordó que son causales de ésta :
el tener menos de 16 años;
estar privado de uso de razón y estar afectado de un trastorno o anomalía síquica;
como también los casos en los que se carezca de juicio o discernimiento al momento de contraer el matrimonio.

4º Se eliminó, asimismo, la incompetencia del Oficial del Registro Civil como causal de nulidad.
5º Se establece la separación judicial, que podrá ser invocada por un cónyuge en caso que:
el otro incumpla gravemente los deberes y obligaciones que impone el matrimonio y
los deberes y obligaciones para con los hijos.

6º También podrá ser solicitada al tribunal por cualquiera de los cónyuges o por ambos cuando haya cesado la vida en común.
Estas personas -previa sentencia judicial- adquirirán el estado civil de separado, lo que no los habilita para volver a contraer matrimonio, esta condición será inscrita en el Registro Civil. Previo a este paso, el juez debe resolver los efectos patrimoniales y jurídicos de la pareja, con especial resguardo del interés superior de los hijos, si éstos existen.

Con la separación judicial terminan los deberes de cohabitación y fidelidad, que se suspenden.

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OBJETIVOS Y MATERIAS DEL PROYECTO

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UN PUNTEO DE LOS OBJETIVOS PRINCIPALES DE LA NUEVA LEY

Esquemáticamente veamos un punteo de lo que son los principales objetivos :

Según el Diputado Gabriel Asencio[1] , que elaboró una minuta, los objetivos serían:

a) Contar con una legislación equilibrada que proteja efectivamente a la familia y los hijos/as
b) Dar una respuesta al tema de las rupturas matrimoniales, situación que afecta a miles de chilenas y chilenos
c) Que los conflictos sean resueltos con mayor celeridad y buscando el acuerdo pacífico entre las partes
d) Cautelar de un modo efectivo y prioritario la situación de los hijos/as, y en caso de ruptura proteger al cónyuge que, por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no desarrolló actividad remunerada o lo hizo en menor medida
e) Modernizar la legislación actual que tiene más de 100 años y no da cuenta de cómo ha cambiado la sociedad chilena.

UN PUNTEO DE LAS PRINCIPALES MATERIAS QUE TRATA ESTA NUEVA LEY

La ley l9.947 regula diversas materias que podemos sintetizar de la siguiente forma:
Ø un artículo primero, que sustituye la Ley de Matrimonio Civil;
Ø un artículo segundo que deroga el título XVII del Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 753 a 757 que lo componen esto es, el procedimiento de los juicios de nulidad de matrimonio y de divorcio(se refiere al divorcio sin disolución del vínculo matrimonial que contempla la actual Ley de Matrimonio Civil) ;
Ø un artículo tercero, que introduce importantes modificaciones al Código Civil, necesarias para adaptarlo a la nueva realidad que crea la incorporación de la separación judicial y del divorcio vincular, modificaciones que será necesario tener presente cuando el l8 de noviembre próximo entre a regir la nueva ley ;
Ø un artículo cuarto que introduce modificaciones a la ley 4808, sobre Registro Civil;
Ø un artículo quinto, que modifica la ley de adopción;
Ø un artículo sexto que introduce una modificación a la ley l6.6l8, de Menores;
Ø un artículo séptimo que modifica el Código Penal;
Ø un artículo octavo que modifica el Código Orgánico de Tribunales;
Ø un artículo noveno, que introduce una pequeña modificación a la ley Orgánica del Ministerio de Justicia; y
Ø un artículo final relativo a la entrada en vigencia de la ley.

[1] Gabriel Asencio, Diputado de la República de Chile

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DEFECTOS QUE SE VISUALIZAN EN EL PROYECTO

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DEFECTOS DE LA ACTUAL LEY:

Don René Abeliuk[1] , profesional que en nuestro medio no necesita mayor presentación en cuanto a sus acertadas opiniones, visualiza una serie de aspectos que él considera defectos y que la ley” mantiene alguno de sus peores defectos “
Desde luego, en general, se ha tratado de reemplazar el divorcio con disolución de vínculo por causales de nulidad amplias, Ello solo obedece a que esta es la solución que propugna la Iglesia Católica, muy respetable , por cierto, pero que aparece claramente como preferencia para un credo determinado, en un país que pretende tener igualdad religiosa
Esto no hace sino confirmar. Sigue Abeliuk, que el rechazo al divorcio es solamente a la palabra, porque muchas de las causales de nulidad son realmente de divorcio La diferencia entre nulidad y divorcio con disolución de vínculo, es meramente jurídica, en cuanto a que la nulidad se produce por un vicio legal al tiempo de contraer el matrimonio, y el divorcio por un hecho producido durante el transcurso de éste. Pero los efectos jurídicos y sociales de ambos son exactamente iguales Nada justifica, entonces, dice don René Abeliuk, esta preferencia por la nulidad, salvo el problema de las creencias religiosas

Por ejemplo, la ley en su artículo 5º, en su número 4º prohíbe contraer matrimonio a los que “ carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio” , lo que evidentemente, fuera de ser bastante subjetivo, solo se verifica durante el transcurso del matrimonio
Igualmente el artículo 8º, número 2º, en relación con el artículo 44 todos de la nueva ley, sanciona con nulidad del matrimonio el error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente , o si no existe consentimiento por parte de ambos contrayentes sobre los elementos esenciales del contrato o excluyen por un acto de voluntad algunos de sus elementos esenciales, que son hechos muy subjetivos y que solo se aprecian en el desarrollo mismo del matrimonio, por lo cual son mas propiamente causales de divorcio que de nulidad
Las dificultades del divorcio empujarán a la gente hacia las falsas nulidades; pero lo importante parece haber sido para algunos sectores conservadores, no aceptar que Chile se incorpore en estos aspectos a la civilización occidental.
Además, otro grave aspecto que el profesor Abeliuk visualiza como grave
Inconveniente de la ley es que no va acompañada del establecimiento de los tribunales de familia, lo cual y dada la ineficiencia por exceso de recargo de los tribunales actuales, se traducirá en que lo bueno del proyecto no tendrá plena aplicación y sus defectos se acentuarán especialmente en las regiones más pobladas del país donde un divorcio controvertido puede demorar en juicio más de cinco años, fuera de los tres que a veces se requerirán para demandarlo. Ahora, afortunadamente, se esta aprobando la ley que establece estos tribunales de familia y se anuncia su funcionamiento para fines del año 2005.

Pero las peores disposiciones aprobadas por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, a juicio de Abeliuk, son cuatro:

1º El Matrimonio Religioso; 2º Los largos plazos para demandar el divorcio: en efecto, deben transcurrir largos plazos ; 3º El Divorcio Unilateral; 4º Los matrimonios y divorcios en el extranjero

Veamos cada una de estas críticas del profesor Abeliuk:

1º El Matrimonio Religioso: se restablece el matrimonio religioso como una facultad de los contrayentes, que, de todos modos, tendrán que registrarlo para que produzca efectos civiles ante la autoridad civil. Sobre este tema nos referiremos más adelante ya que , incluso la Iglesia Católica, mayoritaria en nuestro país, ha manifestado preocupación sobre el particular.
Aparentemente la situación es más bien inocente, y hay muchos países que, incluso, le dan validez civil al matrimonio religioso. Pero cada realidad es diferente, porque nuestra situación actual fue fruto de una larga disputa entre la Iglesia Católica y el Estado Chileno. Cuestión que de alguna forma hemos tocado en los comienzos de este trabajo y que el profesor Abeliuk, muy bien nos lo confirma. Pero la Paz se consiguió finalmente estableciendo la doble instancia: el matrimonio civil para producir efectos civiles y el Religioso, ya sea como fórmula social o de creencias sin que a estas alturas exista pugna, controversia o efecto negativo alguno.

Entonces, se pregunta Abeliuk, ¿Para que romper este acuerdo que a Chile le costó grandes luchas religiosas en el pasado y que puede llevar a lo mismo nuevamente? Luego nos dice: porque es muy fácil ganar la apuesta de que el próximo paso será un proyecto de ley para darle efectos civiles plenos al matrimonio religioso, reanudándose aquella lucha que duró más de medio siglo y dividió en forma tajante a la sociedad Chilena.

Es la historia la que nos ordena no reavivar este conflicto, que además ahora se complica doblemente, porque con la Ley de Libertad de Cultos esto se extiende a todas las Religiones del Mundo y según se nos ha informado hay ya más de 300 entidades religiosas con personalidad jurídica, y otras tantas con solicitud, y no cabe duda de que muchas más se formarán para crear el negocio de los matrimonios, como existe en otras partes.
Pero también hay que señalar con Abeliuk que en cierta forma el Derecho Canónico nos es conocido, pero no el de otras creencias o sectas que van a tener el derecho a casar parejas.

Son muchos los problemas que pueden generarse y la pregunta que cae de cajón es ¿qué objeto tiene abrir un forado de esta magnitud?

Como son “Ocho días de plazo” para registrar este matrimonio religioso ante el Registro Civil. Ello hace aún más ineficaz la institución y acentúa los graves inconvenientes que puede tener en la práctica, porque se establece que una vez realizada la inscripción dentro del lazo antes señalado” para todos los efectos legales la fecha de matrimonio será la de su celebración ante la entidad religiosa”

Resulta con esta disposición, según el profesor Abeliuk, que nadie puede probar que es soltero, ya que puede tener un matrimonio religioso pendiente de inscripción. Entonces, estamos aquí ante un problema grave, ante una grave y peligrosa disposición.

Esto fue aprobado por el Senado, y claramente con la benevolencia del Gobierno, por lo que su eliminación posterior resultará difícil, concluye Abeliuk.

2º Los largos plazos para demandar el Divorcio: es el segundo elemento de crítica a la legislación y dice el tratadista civil don René Abeliuk “ no degusta el divorcio fácil porque es lo único que puede realmente contribuir a la inestabilidad matrimonial al promover que el vínculo se contraiga sin ninguna responsabilidad. Pero si dañino es el divorcio fácil, también lo es el extremadamente difícil como ocurre en el caso nuestro. Este equivale al no divorcio, máxime, como he dicho, mientras no existan tribunales no especializados
En la tramitación del proyecto se establecieron finalmente plazos más prudentes con una posición equidistante entre los muy breves y los exageradamente extensos.
Estos plazos están establecidos en el artículo 55 de la ley, según el cual divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año.
Pero también puede otorgarse a petición unilateral de uno de ellos cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de a lo menos tres años.
Un divorcio no fácil, pero no extremadamente difícil y en que además se cubran todos los aspectos familiares y materiales involucrados, sigue siendo la mejor solución legal a este grave problema social en el mundo entero, y la ley actual en opinión del profesor Abeliuk, con la redacción que se le dio en definitiva , así lo hará.
3º El Divorcio Unilateral: es el tercer elemento criticable a la ley de Matrimonio Civil y debemos decir que este aspecto trajo una gran resistencia en sectores del país para aceptar el divorcio a “ petición de uno solo de los cónyuges” Las causas dice Abeliuk, son diversas: el machismo de esta sociedad hasta los motivos como la repercusión económica que tiene la ruptura
Sin embargo, ello no puede llevar a rechazar la nulidad o divorcio por causales y la ley cubre parcialmente, hasta donde ello es posible, la situación de los más perjudicados económicamente por la separación.
Efectivamente la tendencia mundial es a tomar precauciones de defensa a favor de aquellos que resulten económicamente más perjudicados por la disolución del vínculo, y ellas pueden aún reforzarse. Lo que no puede hacerse es la indicación que se formuló por la Comisión del Senado y que otorgaba facultad discrecional a los jueces para aceptar o rechazar el divorcio unilateral. Ello significaba, acota Abeliuk, restablecer una pésima práctica de nuestros tribunales, que se dividen entre jueces que dan o no dan la nulidad y entre jueces que aceptan el divorcio declarado fuera del país, donde la creencia religiosa suele primar sobre el criterio de justicia, que es el único que debería imperar.
No puede ser que por razones de sus convicciones personales el juez dísete sus fallos al margen del derecho. En las instituciones jurídicas , dice este autor, el único criterio del juez es aplicar el derecho, pero no sus creencias religiosas, políticas o de otra índole.
La indicación permitía al juez no otorgar el divorcio a pesar de los años de separación si se formaba la convicción de que el divorcio producirá, en perjuicio del cónyuge demandado y de los hijos, consecuencias patrimoniales o morales de una gravedad desproporcionada en relación con lo beneficios que reportaría al cónyuge demandante la disolución del matrimonio. Esta idea fue finalmente rechazada, señala el profesor Abeliuk.
4º Los matrimonios y divorcios en el extranjero: este cuarto elemento de crítica es interesante porque la ley , también falla en cosas menores, dice Abeliuk y una de ellas es que no soluciona adecuadamente el problema de los divorcios decretados fuera del país, especialmente si afectan a Chilenos.
La solución hoy día no es buena e incluso está dividida la jurisprudencia entre quienes hacían primar la disposición del artículo 120 del Código Civil que, respecto del divorcio pronunciado fuera del país solo le limitaba sus efectos en orden a que los cónyuges no podían volver a casarse en Chile mientras viviera el otro, y quienes aplican de preferencia la norma general del artículo 15 del mismo código sobre el estado civil de los chilenos en el extranjero.
Por su parte ,el artículo 121 del mismo cuerpo legal impedía el divorcio en Chile, de aquellos matrimonios contraídos en el extranjero. Es obvio , señala Abeliuk, que esta última restricción no tendría sentido si Chile aceptaba finalmente el divorcio, pero en el primer caso cualquier limitante solo puede establecerse para los cónyuges que tengan domicilio y residencia en Chile, pero no para aquellos con larga permanencia en el extranjero
La normativa aprobada por la mera ley de matrimonio es confusa y originará toda clase de controversias
En efecto se derogaron los artículos 120 y 121 del Código Civil, y en la nueva ley el artículo respectivo se remite en primer lugar al código de procedimiento civil, por lo cual va a mantener la discusión existente hoy en día al respecto; pero . además, no soluciona la preferencia que algunos le dan al artículo 15 del Código Civil, respecto al estado civil de los chilenos en el extranjero, que permite rechazar el divorcio decretado a fuera si infringe” los principios de orden público chileno”, con lo cual nuevamente abre el camino para que primen las creencias del juez, y finalmente se preocupa en mala forma de la posibilidad de fraude. Es evidente, concluye el profesor Abeliuk, que el legislador no puede aceptar que sus disposiciones se burlen por el simple mecanismo de divorciarse fuera del país.

Es importante destacar dos conclusiones que hace don René Abeliuk y que es útil tener presente:
a) “ La ley dictada adolece aún de los defectos que hemos destacado, pero ello no empaña la conclusión de que por fin y tras más de un siglo de combate, tenemos divorcio en Chile sin mentiras ni hipocresías.
b) Sin embargo, a corto andar se reanudará el combate entre quienes quieran mejorar la ley, y quienes insistirán en aquellas ideas retrógradas que quedaron en el camino”…¡.por eso es bueno recordar la historia.!
[1] Abeliuk M,René Abogado, Tratadista Derecho Civil , integrante Corte Suprema.

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MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDADANUECA LEY


¿QUE PASA CON LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS CON ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY ? (DISPOSICIONES TRANSITORIAS) es la pregunta que todos se hacen :

Antes que se aprobara el proyecto de de ley que modifica la ley de matrimonio civil, el común de la gente ya se hacía algunas preguntas que intentaremos ir respondiendo.
La iniciativa establece que los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva ley podrán acceder al divorcio y se regirán por esta ley en todo lo concerniente a la separación judicial, divorcio y nulidad.
Las solemnidades cuya omisión en el matrimonio acarrea la nulidad se regirán por la ley antigua, con la salvedad que no podrá invocarse la incompetencia del oficial del Registro Civil.
En tanto, para los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de esta ley no regirán las limitaciones para comprobar la fecha del cese de la vida en común entre los cónyuges, sin embargo, al juez podrá considerar no acreditada el fin de la convivencia cuando la prueba no le permita formarse plena convicción.
Asimismo, los juicios de nulidad ya iniciados continuarán sustanciándose conforme a la ley anterior, salvo que las partes soliciten regirse por la nueva ley.

Otra pregunta es ¿CUANDO ENTRA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY 19.947?
La nueva ley de Matrimonio Civil, de acuerdo a lo aprobado, comenzará a regir 6 meses después de su publicación en el Diario Oficial, de manera independiente a la entrada en funcionamiento de los Tribunales de Familia (este proyecto está actualmente en segundo trámite constitucional en la Cámara Alta).
También se resolvió que serán los jueces de Familia los magistrados competentes para conocer las materias de esta ley. Asimismo, estableció que mientras estos juzgados especializados no estén operativos, serán los tribunales de letras los que conozcan estas causas.
Asimismo, el proyecto establece cursos de preparación para el matrimonio los que, si bien no son obligatorios, tendrán dicho carácter si uno de los cónyuges así lo desea.

Matrimonio, separacion, divorcio, nulidad, rogofe47@hotmail.com, saludos Rodrigo González Fernández

BREVE HISTORIA DEL PROYECTO QUE SERA LEY

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BREVE HISTORIA DEL PROYECTO APROBADO HOY Y QUE SERA LA LEY 19.947:

Tratándose de un proyecto de ley de enorme trascendencia y que modifica antiguos textos legales, entre otros el Código Civil, la ley de Registro Civil, el Código Penal, La ley de menores, el Código Orgánico de tribunales, El Código de Procedimiento Civil, y por otra parte se introducen nuevos institutos , queremos dejar una breve síntesis de lo que ha sido esta génesis para los futuros estudiantes de derecho y que serán los profesionales del futuro[1]
Las autoridades informaban de esta forma la aprobación del proyecto: Tras ser aprobado y despachada en 1997 por la Cámara de Diputados y ser despachado a la Cámara Alta, el Ejecutivo presentó en octubre de 2001 una serie de indicaciones al proyecto con el objetivo de perfeccionar y fortalecer determinados aspectos de la iniciativa, reactivándose la discusión.
. En enero de 2002, la Comisión de Constitución del Senado aprobó por unanimidad la idea de legislar en general la iniciativa. Luego, en abril de ese año, fecha en que el Senado retomó la discusión del proyecto, los legisladores acordaron reiterar la definición de familia establecida en la Constitución Política de la República .

¿Que nos dicen las disposiciones Constitucionales respecto de la familia?

El Artículo 1 señala:”. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.”

Pero más adelante el constituyente dispone: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. “

Luego el artículo 19 Nº 4 de la CPR dispone: El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia La infracción de este precepto, cometida a través de un medio de comunicación social, y que consistiere en la imputación de un hecho o acto falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley.

Además, definieron los objetivos de la nueva Ley, entre los que se menciona la necesidad de abordar el debate de la regulación de la disolución del vínculo matrimonial.

En mayo de 2002, la Comisión aprobó el divorcio como causal de término del vínculo.

El 13 de agosto de 2003, la Sala del Senado aprobó en segundo trámite la idea de legislar sobre el proyecto de matrimonio civil.

El 22 de enero de 2004 el proyecto fue despachado a la Cámara de Diputados.

LA PRENSA INFORMA SOBRE EL PROYECTO APROBADO
Es importante dejar escrito lo que la Prensa en general informaba sobre este importante proyecto de ley

La Sala de la Cámara de Diputados aprobó y despachó en último trámite constitucional la ley de Matrimonio Civil, con lo que quedó en condiciones de ser promulgada como ley de la República, antes deberá ser enviada al Tribunal Constitucional para su revisión.

El proyecto había sido aprobado y despachado a la Cámara Baja por el Senado el 22 de enero pasado y al no haber diferencias entre ambas instancias no fue necesario la formación de una Comisión Mixta.

OPINIONES DEL MINISTRO DE JUSTICIA DON LUIS BATES:
Es interesante guardar para la posteridad las opiniones del Ministro de Justicia sobre todo tratándose de un proyecto de tanta trascendencia que viene modificando disposiciones tan antiguas y trascendentes para la vida en sociedad :

El Ministro de Justicia, Don Luis Bates, calificó como "un hito histórico" el despacho de la iniciativa en especial en momentos en que se cumplen 4 años del gobierno del Presidente Ricardo Lagos. Agradeció a los parlamentarios el intenso trabajo y dijo que el Artículo 20 -que permite el matrimonio religioso antes que el civil- no es un retroceso, sino que representa avanzar en las libertades de conciencia.

Afirmó asimismo, que la ley hace un reconocimiento a la importancia del matrimonio y de la familia como eje de la sociedad. Protege a los hijos; contempla los sistemas de mediación y conciliación como herramientas en la solución de conflictos; y ofrece una serie de respuestas legales ante la multiplicidad de conflictos que se producen en el matrimonio

Se reiteraba: La Sala de la Cámara de Diputados aprobó y despachó en último trámite constitucional la ley de Matrimonio Civil, con lo que quedó en condiciones de ser promulgada como ley de la República, antes deberá ser enviada al Tribunal Constitucional para su revisión. El proyecto había sido aprobado y despachado a la Cámara Baja por el Senado el 22 de enero pasado y al no haber diferencias entre ambas instancias no fue necesario la formación de una Comisión Mixta
.El Ministro de Justicia, don Luis Bates, calificó como "un hito histórico" el despacho de la iniciativa en especial en momentos en que se cumplen 4 años del gobierno del Presidente Ricardo Lagos. Agradeció a los parlamentarios el intenso trabajo y dijo que el Artículo 20 -que permite el matrimonio religioso antes que el civil- no es un retroceso, sino que representa avanzar en las libertades de conciencia. Afirmó asimismo, que la ley hace un reconocimiento a la importancia del matrimonio y de la familia como eje de la sociedad. Protege a los hijos; contempla los sistemas de mediación y conciliación como herramientas en la solución de conflictos; y ofrece una serie de respuestas legales ante la multiplicidad de conflictos que se producen en el matrimonio.
[1] El proyecto que dio origen a esta ley, se presentó el 11 de noviembre de l995, por moción de un grupo de
parlamentarios encabezados por la diputado Mariana Aylwin Oyarzún e integrado por los diputados , señoras
Allende y Saa y los señores Barrueto, Cantero, Longton, Elgueta, Munizaga, Viera Gallo y walter(Boletín Nº
1759-l8)
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QQUE HA DICHO EL PROFESOR MAURICIO TAPIA

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NULIDAD Y DIVORCIO EN EL PROYECTO DE NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL EN COMENTARIOS ACADEMICOS DE DON MAURICIO TAPIA

Dentro de los múltiples comentarios de especialistas en la materia, el de Don Mauricio Tapia resulta de un gran aporte para quienes han de enfrentarse a esta ley, sea en el ámbito de la docencia, de los alumnos de pre grado y de aquellos que preparan licenciatura próxima, Post Grados y a los profesionales del sector, quienes encontrarán acá una valiosa opinión muchas veces crítica, pero con sólidos fundamentos Por ello los acompaño de forma preferente en este apunte, porque nos enriquece nuestro cúmulo de conocimientos adquiridos .

Don MAURICIO TAPIA[1], en el año 2002 . Abogado y académico en la Universidad de Chile. Actualmente prepara su tesis doctoral en la Universidad de París, Val de Marne, nos entrega interesantes opiniones desde la cátedra El proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil crea nuevas causales de nulidad matrimonial, reconoce el divorcio vincular por culpa y por cese irremediable de la convivencia. Un análisis jurídico de sus normas, teniendo presente la realidad nacional y la experiencia comparada, lleva a concluir:

a) La ampliación de la nulidad es innecesaria y riesgosa. Además de no representar el problema social de las rupturas, hurga en cuestiones subjetivas, exige una odiosa prueba y esconde verdaderas causas de divorcio estimulando por ello la simulación.

b) El divorcio fundado en la culpa de un cónyuge obliga a los jueces a la tarea ingrata e imposible de reconstruir los motivos del fracaso, intromisión en la intimidad privada que incrementa la enemistad entre los cónyuges y perjudica el interés de los hijos.

c) El divorcio por cese irremediable de la convivencia es un criterio objetivo que respeta la libertad de los cónyuges para juzgar las causas de su separación y que al pacificar la ruptura favorece los acuerdos.
Este criterio, que contiene resguardos para evitar separaciones irreflexivas, repudiación y desventajas para el cónyuge más desvalido, resulta conveniente como causal de divorcio.

En la misteriosa novela Las Afinidades Electivas (1809) Goethe expresó, en términos que parecen universales, la tensión que existe en el matrimonio entre las pasiones humanas y el orden social. Como en la ciencia química, sostiene, existen naturalezas afines que se atraen espontánea e irresistiblemente y otras que, por el contrario, se repelen con una fuerza equivalente. Atribuyendo una temporalidad ineludible a las afinidades humanas, Goethe utiliza otra analogía para insinuar la función antagonista y selectiva del orden social: juntar, como ciertos mediadores químicos, aquellos
que ya no quieren seguir juntos.

La historia del orden social nacional evidencia, tal como el mundo occidental experimenta desde fines del siglo XVIII, una creciente tolerancia frente a la decisión de los cónyuges de separarse. Pero se debe evitar un engaño. El divorcio vincular existe en Chile al menos desde el año 1925, época en que se generalizó la simulación de la nulidad matrimonial por incompetencia del oficial civil.

En efecto, si bien técnicamente la nulidad difiere del divorcio, su significación humana es idéntica: libera a los cónyuges y les permite contraer un nuevo matrimonio[2]. La práctica masiva de la nulidad, como afirmó recientemente Enrique Barros, no se debe a que la ley chilena contenga un resquicio insalvable, sino a que en un momento histórico los jueces ya no se sintieron autorizados para pasar por encima de la decisión de los cónyuges de terminar con su vínculo[3]. Este cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, según un comentario escrito por Arturo Alessandri hace más de 70 años, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente la ruptura de un vínculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, los cónyuges y los hijos)[4].

Las perversidades de este divorcio chileno son conocidas: la hipocresía del vicio originario esconde una separación carente de regulación, sencilla de lograr (basta un poco de dinero y amigos dispuestos a mentir), nefasta y onerosa para el cónyuge más desvalido, para los hijos y para la sociedad[5]

En la actualidad, el acuerdo sobre la nocividad de esa nulidad y la evidencia del elevado número de rupturas matrimoniales han originado un interesante debate acerca de las bondades y las perversidades del divorcio vincular. Los modestos propósitos de este artículo impiden abordar esa discusión, acota Tapia , sin ocultar la convicción de que en sociedades crecientemente pluralistas es preferible que las personas decidan sus propios proyectos de vida, y que la función del derecho sea más bien secundaria, llamado sólo a regular las implicancias personales y patrimoniales de rupturas que escapan a su control [6]

Los comentarios jurídicos que siguen se refieren a tres cuestiones del proyecto de nueva Ley de Matrimonio Civil (Proyecto) y de sus indicaciones (en especial la presentada por el Ejecutivo que sería un “texto de compromiso”) que se consideran relevantes:

A) Los inconvenientes de la extensión de la nulidad matrimonial;
B) Los efectos negativos del divorcio por culpa (divorcio-sanción); y
C) Las ventajas del divorcio por cese irremediable de la convivencia (divorcio-remedio).

El análisis se realiza , señala don Mauricio Tapia , con la certeza de que siendo el fracaso de la vida en común una experiencia dolorosa y compleja, es urgente la búsqueda de un régimen coherente y justo, que refleje adecuadamente la realidad nacional de las rupturas. En tal sentido, las referencias a soluciones comparadas se efectúan reconociendo que no siempre pueden ser apropiadas para nuestras costumbres, aunque teniendo en cuenta que las dificultades prácticas presentadas en esos países se originan, muchas veces, en motivos sociológicos o psicológicos que podrían reproducirse en nuestro país.

INCONVENIENTES DE LA EXTENSION DE LA NULIDAD MATRIMONIAL ADVIERTE MAURICIO TAPIA:

François Gény [7]sostuvo que para la humanidad el pasado, en particular la tradición jurídica, es una carga excesivamente pesada6. La discusión para modificar la Ley de Matrimonio Civil muestra que los decenios de divorcio disfrazado de nulidad pesan sobre nuestro presente y así el Proyecto y sus indicaciones no sólo mantienen sino que crean nuevas causales de nulidad (continúan también los eufemismos, al vestir la discusión del divorcio como “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, nos ha dicho en forma muy clara don Mauricio Tapia .

Desde una perspectiva sociológica, pareciera que el problema que reclama una urgente solución es otorgar efectos civiles a la ruptura de numerosos matrimonios y no resolver un sorpresivo aumento de matrimonios “anulables”. Y ello obedece a una razón de sentido común: luego de años de convivencia, de formación de un patrimonio común, de realización de planes compartidos, del nacimiento de hijos, las personas tienden naturalmente a plantearse su fracaso como un proyecto que funcionó por un tiempo y que por diversas razones no prosperó, y no como algo que jamás debió existir por defectos de validez originales.

Por otra parte, la nulidad es una sanción jurídica propia del derecho de contratos, del derecho patrimonial, que castiga con la invalidación retroactiva (desde su origen) al contrato que carece de algún elemento de validez. Así, es paradójico que quienes defienden el matrimonio como “institución”, origen de la familia, impulsen a la vez la ampliación de la nulidad, aproximándolo al universo de los contratos civiles patrimoniales , idea que sostuvieron pensadores tan diversos como John Locke y Martín Lutero[8]

Es evidente que el matrimonio no es un contrato como los otros, interesa principalmente a las personas y no al patrimonio, da nacimiento a un estado permanente y no a meros intercambios transitorios. Estas particularidades hacen impracticable la invalidación retroactiva típica de la nulidad. Por esta misma razón, como se expone, la nulidad es una noción que se acomoda mal al matrimonio (por lo menos al matrimonio civil).

Nuestra legislación consagra actualmente causales de nulidad del matrimonio, sancionando incapacidades y vicios del consentimiento, que tienen en común el consistir en circunstancias rigurosamente precisadas en la ley (y por ello difíciles de simular), tal como la minoría de edad. No obstante, una cuestión parece pacífica: esa especie de mala broma de afirmar que se residía en un lugar distinto, para sostener la incompetencia del oficial civil y declarar la nulidad del matrimonio, debe terminar.

Excluyendo esa simulación, el Proyecto incorpora nuevas causales, tomadas del derecho canónico, consistentes en incapacidades por trastornos psíquicos o falta de juicio para asumir las obligaciones del matrimonio, y vicios del consentimiento, referidos al error sobre cualidades personales y a presiones psíquicas para contraer matrimonio.

Existen argumentos para sostener que esta ampliación de la nulidad es innecesaria y riesgosa:

a) las nuevas causales son indeterminadas, hurgan en subjetividades difíciles de apreciar externamente;
b) su prueba obliga a ventilar públicamente intimidades, profundiza las odiosidades entre los cónyuges y perjudica a los hijos;
c) esconden verdaderas causas de divorcio, originadas en hechos posteriores a la celebración del matrimonio, estimulando por ello la simulación de la nulidad;
d) por último, como los efectos de la nulidad son inapropiados para dar cuenta de la ruptura, debe recurrirse, como hace el Proyecto, a los efectos del divorcio, demostrando la inutilidad práctica de esa extensión.

Estas razones, que se revisan a continuación, aconsejan que las hipótesis de ruptura que se pretende solucionar con la nulidad sean reguladas por normas del divorcio vincular, que representan de mejor forma aquello que sucedió en los hechos: que la vida en común, por circunstancias imprevisibles y posteriores al matrimonio, se volvió insoportable.

A) LA INDETERMINACIÓN DE LAS NUEVAS CAUSALES DE NULIDAD Y LAS EXPLICA EL PROFESOR TAPIA:

Como se indicó, el Proyecto amplía la nulidad creando nuevas incapacidades y vicios del consentimiento. Las incapacidades afectarán a quienes, “por causas de naturaleza psíquica, no pudieren asumir las obligaciones esenciales del matrimonio...” (art. 4 N° 3), o cuando impidan formar la “comunidad de vida que implica el matrimonio” (Ind. Ejec. art. 1° N° 8), disposición tomada del §1095 N° 3 del Código de Derecho Canónico.

El Ejecutivo, por su parte, pretende incorporar una incapacidad que afectará a quienes carezcan de “suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio” (ibídem), que ha sido extraída del §1095 N° 2 del Código de Derecho Canónico.

En general, el derecho presume que todas las personas son capaces, salvo que circunstancias extraordinarias, que impidan la existencia o el conocimiento de la voluntad, justifiquen la declaración de incapacidad. Tales circunstancias son graves, pues la incapacidad es la negación del autogobierno en la vida civil. Por ello las incapacidades son minuciosamente definidas por la ley, cuidando de apreciarlas sobre elementos externamente constatables, evitando así las incertidumbres (por ejemplo, son incapaces para contraer matrimonio los impúberes y los dementes). Desconociendo estos principios, el Proyecto y la indicación del Ejecutivo incorporan incapacidades enormemente imprecisas, que exploran cuestiones subjetivas de difícil constatación, siendo imposible anticipar las situaciones en que un cónyuge será declarado incapaz y su matrimonio será anulado.

En efecto, una cuestión es sostener la incapacidad del demente (estado de enajenación habitual que obliga a privarlo de la administración y disposición de sus bienes y a nombrarle un curador), y otra totalmente distinta es afirmar que una simple anomalía psíquica origine la incapacidad si impide asumir las obligaciones del matrimonio o la vida en común. En tal caso, ¿cuáles son estas anomalías?, ¿cómo se medirá su gravedad?, ¿cómo se distinguirán de las meras perturbaciones de la convivencia?, ¿cómo evaluará el juez que hacen insostenible la vida conyugal o impiden cumplir deberes matrimoniales?, etc. La irreductibilidad de las patologías psíquicas y la complejidad de las relaciones humanas hacen difícil elaborar respuestas generales, y mientras que para algunos una leve alteración mental puede desmoronar la vida conyugal, para otros será simplemente un malestar que la tolerancia y la solidaridad familiar deben solucionar.

Las restantes indicaciones al Proyecto insisten en estas incapacidades por motivos psíquicos. En realidad, si se pretende considerar como causal de nulidad una patología mental más o menos grave, no debe desconocerse que en los países que la reconocen ella da lugar al divorcio y no a la nulidad, porque la experiencia muestra que tales enfermedades son procesos evolutivos imposibles de precisar si estaban o no presentes al momento de la celebración del matrimonio (tal es el caso de Austria, Francia, Luxemburgo, Portugal y Noruega, entre otros países, que tratan estas patologías como causal de divorcio).

Más aún, la indicación del Ejecutivo, como se señaló, declara incapaz a todo el que carezca de “suficiente juicio y discernimiento” para comprender y comprometerse con los derechos y deberes del matrimonio, disposición que parece castigar la inmadurez, la ignorancia de deberes o una mera debilidad de carácter.

Debe tenerse presente que el Proyecto eleva la edad necesaria para contraer matrimonio a 16 años, medida que tiende a asegurar la madurez de la decisión. Además, siendo habitual que se llegue al matrimonio sin experiencias de convivencia, es evidente que la comprensión y el compromiso con los deberes del matrimonio resultan a esa época más bien teóricos. Por ello, esta disposición puede ser un estímulo implícito al concubinato prematrimonial, forma práctica de “comprender” el verdadero alcance de los deberes de la vida en común, de apreciar si se está dispuesto a “comprometerse” y de evitar el riesgo de nulidad (en tal sentido, la indicación al Proyecto que reconoce “hogares no matrimoniales” puede ser un primer paso para dar forma jurídica a la realidad nacional de los concubinatos).

Por otra parte, el Proyecto también reconoce nuevos vicios del consentimiento que sancionan el error acerca de cualidades personales y las presiones psíquicas para contraer matrimonio, análogos a los consagrados en los §1097 y 1103 del Código de Derecho Canónico.

En primer lugar, el vicio referido al error sobre las “cualidades personales [del otro contrayente] que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento” (art. 7 N° 1), es una causal sumamente general que deja un amplio margen a la interpretación. En efecto, si bien es posible determinar a qué se refiere la actual Ley de Matrimonio Civil cuando sanciona el error respecto a la “identidad” del otro contrayente (la novelesca hipótesis de casarse con una persona creyendo que era otra), es por el contrario difícil precisar cuándo una “cualidad personal” puede ser tan gravemente determinante para que su decepción destruya con nulidad el matrimonio.

Si los fines del matrimonio son, según la ley, “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”, ¿podrá ser calificada como una de esas cualidades una alteración temporal, una leve disfunción sexual o una depresión que impida momentáneamente el auxilio del otro cónyuge? Después del fracaso son pocas las cualidades que no se transforman en insoportables defectos, y la alegación de que existió error respecto a ellas puede ocultar el simple interés de atribuir la responsabilidad del quiebre al otro cónyuge. Como afirma René Ramos Pazos, en una obra clásica del derecho nacional, consagrar un error sobre estas cualidades lleva a privar al matrimonio de toda estabilidad, permitiendo que cualquier decepción produzca la nulidad[9]

No resulta más claro el segundo vicio del consentimiento, que castiga la “presión psicológica grave, ocasionada por la persona del otro contrayente, por un tercero o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo” (art. 7 N° 2). Muchas son las presiones que conducen a las personas a contraer matrimonio: el entorno social, la insistencia de la familia, la necesidad de asegurar un futuro tranquilo, etc.

Resulta entonces difícil vislumbrar el límite entre presiones socialmente tolerables y aquellas que acarrearán la nulidad. Por lo demás, la creencia de que se contrajo matrimonio a causa de una presión constituye generalmente un simple pretexto que intenta justificar tardíamente el fracaso de la vida en común.

En todos estos casos, la ambigüedad de estas nuevas causales de nulidad encierra el riesgo de que cualquier alteración, decepción o defecto de carácter, muchos de ellos pasajeros o desfigurados por la pasión, sean utilizados para alegar la nulidad del matrimonio. De esa forma, “el fortalecimiento de la familia”, uno de los fines perseguidos por varios sectores de la sociedad y por el Proyecto, se vería ostensiblemente debilitado.

B) LAS NUEVAS CAUSALES DE NULIDAD DEMANDAN UNA PRUEBA ODIOSA

La alegación y prueba de estas nuevas causales de nulidad ocasionan una profundización de las diferencias entre los cónyuges y un perjuicio para la familia. Para recurrir a la nulidad se obliga probar anomalías psíquicas, carencia de juicio, incumplimiento de deberes conyugales (algunos de ellos bastantes íntimos), imposibilidad de vida en común, decepción acerca de cualidades personales, etc.

Como se expondrá a propósito del divorcio por culpa, siendo insuficiente la mera confesión, este tipo de prueba implica la ventilación de intimidades de un modo escandaloso (certificados médicos dudosos, exposición de documentos privados, etc.). Esto compromete cualquier posibilidad de reconciliación y arrastra consecuencias desastrosas para los hijos, expuestos a un proceso que se afana en demostrar que el matrimonio de sus padres no debió existir por ser el fruto del temor, de un desquiciamiento temporal o de la falta de madurez.

C) LAS NUEVAS CAUSALES DE NULIDAD SON VERDADERAS “ CAUSAS DE DIVORCIO “

Es cuestionable, asimismo, que estas circunstancias afecten al matrimonio desde su celebración. En la mayoría de los casos, la frustración de un cónyuge, las alteraciones y en general los problemas de convivencia se manifiestan gradualmente, a través del desarrollo de la vida en común y del descubrimiento paulatino del otro. Al momento del matrimonio los cónyuges intercambian su consentimiento con la idea de formar un proyecto permanente, pero es la convivencia la que corrompe esas buenas intenciones llevándolos a la ruptura. En el fondo, las nuevas causales de nulidad reflejan una búsqueda obstinada de la responsabilidad de un cónyuge en el quiebre de la relación, hipótesis propia del divorcio por culpa, como se expondrá.

Por lo anterior, estas causales de nulidad tienen la tendencia a transformarse en meras excusas, que pretendidamente invocan vicios que afectan la validez originaria del vínculo, pero cuya ocurrencia en verdad se constata sólo cuando el matrimonio fracasa (Enrique Barros). [10]

Así, por su intermedio, se vuelve a abrir el camino para la utilización abusiva de la acción de nulidad, mediante la simulación de causales que en realidad constituyen motivos, más o menos fundados, de divorcio.

D) LOS EFECTOS NATURALES DE LA NULIDAD SON INAPROPIADOS

La naturaleza particular del matrimonio lo distancia de los otros contratos civiles y provoca que los efectos propios de la nulidad sean inconvenientes, debiendo recurrirse a una regulación característica del divorcio.

Esto tiene, como se expuso, la sencilla explicación de que la significación humana de la nulidad y del divorcio es idéntica, subyaciendo en ambos una dolorosa ruptura con los mismos problemas prácticos: división del patrimonio común, protección del cónyuge menos favorecido y de los hijos.

Por ello, el principal efecto de la nulidad, que es la destrucción retroactiva del matrimonio desde su celebración, resulta impracticable y pernicioso. El contrato de matrimonio da origen a un estado jurídico, a una calidad permanente, que generalmente es la sede de la familia. Aplicar ese efecto retroactivo conduciría al absurdo de presumir que jamás hubo vida común, que no existieron proyectos y bienes compartidos, que los hijos nacieron fuera del matrimonio.

Reconociendo lo anterior, el Proyecto afirma que los efectos de la nulidad comienzan desde su declaración y no desde la celebración del matrimonio (art. 30), y aunque la indicación del Ejecutivo pretende asociarle un efecto retroactivo, ello permanece como una mera declaración de principios. En efecto, ambos textos reconocen que la nulidad no afectará a la filiación de los hijos y contemplan la institución del matrimonio putativo, ficción jurídica que permite otorgar al matrimonio nulo los efectos del
válido respecto del cónyuge de buena fe.

Más aún, el Proyecto establece reglas idénticas para nulidad y divorcio en materia de definición de relaciones patrimoniales y del futuro de los hijos (art. 59 y s.). Por su parte, la indicación del Ejecutivo obliga a los cónyuges que tuvieren hijos menores y que deseen anular su matrimonio (y sólo si invocan las nuevas incapacidades y vicios del consentimiento) a obtener previamente la separación judicial provisoria y la separación judicial definitiva, es decir, a seguir las mismas etapas exigidas para el divorcio (Ind. Ejec. N° 31).

En la práctica la nulidad actúa hacia el futuro, tal como el divorcio, confirmando las sospechas acerca de su verdadera naturaleza y las objeciones a su extensión en el Proyecto.

Los argumentos anteriores llevan a concluir que es innecesario y riesgoso crear nuevas causales de nulidad matrimonial. El Proyecto persigue regular los efectos civiles de las rupturas matrimoniales y para ello no es necesario estimular la alegación de hipotéticos vicios originales. La sola ventaja de insistir en la nulidad sería la de constituir un camino menos violento para quienes han visto morir su relación, pero cuyas creencias les impiden recurrir directamente al divorcio, teniendo en cuenta especialmente que la Iglesia Católica, a diferencia de otras religiones, no acepta el divorcio vincular pero sí la nulidad. De este modo, sería una nulidad con un cierto aire confesional, como lo demuestra el hecho que las causales hayan sido extraídas del derecho canónico y algunas indicaciones al Proyecto, que pretenden que la sentencia eclesiástica que declare nulo el matrimonio, previa autorización judicial, surta efectos civiles.

Dos razones llevan a oponerse a la ampliación de la nulidad con tales propósitos.

De una parte, es cierto que el derecho canónico utiliza frecuentemente estas causales para declarar nulos ciertos matrimonios. Sin embargo, el examen de tales nulidades, efectuadas en el marco confesional por quienes deben dirigir espiritualmente a sus fieles, puede y debe explorar en la profundidad de las conciencias su sinceridad. Tal tarea no puede demandarse, sin embargo, a jueces civiles que no cuentan con las mismas herramientas y cuya misión se reduce a apreciar conductas externas y no a invadir las conciencias de las personas.

De otra parte, la extrapolación de la nulidad del derecho canónico al derecho nacional desconoce que el primero es un orden que pretende guiar espiritualmente a sus fieles y no la vida civil de una comunidad crecientemente pluralista. No cabe duda de que un afán de igualdad y de secularización del Estado llevó al legislador a adoptar la Ley de Matrimonio Civil en 1884. Por ello esta ley, resultado de importantes movimientos y acuerdos sociales, declara en su Art. 1° que los requisitos y formalidades que la religión prescribe “no se tomarán en cuenta [...] para decidir sobre la validez del matrimonio ni para reglar sus efectos civiles”. El Proyecto, de manera elocuente, deroga esta disposición.

En todo caso, si se persiste en la idea de ampliar la nulidad sería aconsejable, además de reducir las ambigüedades precisando de mejor forma las causales, adoptar ciertos resguardos que impidan la simulación y el abuso de la acción de nulidad. Tales resguardos, reconocidos en el derecho comparado, se refieren a un examen material de la relación conyugal, con el fin de apreciar si los eventuales vicios de nulidad pueden presumirse saneados por la prolongación de la convivencia luego de su descubrimiento.

Con ese fin, los plazos de prescripción de la acción de nulidad deberían ser bastante breves. En el Proyecto la acción fundada en un vicio del consentimiento prescribe en un año, contado desde que se descubre el error o desaparece la fuerza, que la indicación del Ejecutivo eleva a tres años (el art. 181 del Código Civil francés, por ejemplo, lo reduce a 6 meses). Más aún, tanto el Proyecto como la indicación del Ejecutivo declaran que la acción de nulidad por algunas de las nuevas incapacidades no prescribe por el paso del tiempo, no importando cuánto se prolongue la convivencia luego del cese de la incapacidad.

Asimismo, considerando que la frontera entre las causales de nulidad y de divorcio es al menos difusa, y que ambas producen el mismo efecto práctico de disolución del vínculo, debería regularse de forma similar su procedimiento, evitando crear ventajas procesales para quienes opten por la nulidad. Así, la nulidad debería cumplir las mismas etapas procesales del divorcio y respetar idénticas normas protectoras del cónyuge más desvalido y de los hijos. Sin esos resguardos, se estimularía la simulación de la nulidad para acceder a sus beneficios procesales, creando una especie de “divorcio privilegiado” más simple y rápido de lograr. Ello cambiaría la farsa de la incompetencia por una comedia de imputaciones bastante innoble, aunque más expedita que el divorcio, para lograr la formalización de la ruptura. Por lo demás, sólo un tratamiento similar para todos quienes pretendan oficializar su ruptura respeta la exigencia constitucional de igualdad ante la ley.

B. LOS INCONVENIENTES DEL DIVORCIO POR CULPA DE UN CÓNYUGE
(DIVORCIO-SANCIÓN)

Además de ampliar la nulidad, el Proyecto reconoce el divorcio vincular fundado en la culpa del cónyuge que viola grave y reiteradamente los deberes matrimoniales, haciendo intolerable el mantenimiento de la vida en común (art. 52), denominado generalmente divorcio-sanción.

Como se expone, la culpa como causal de divorcio ha sido progresivamente abandonada en el derecho comparado por las siguientes razones:

a) la naturaleza particular del contrato de matrimonio hace de la culpa una noción inapropiada para fundar el divorcio, conduciendo además a una intromisión en la intimidad privada;
b) la culpa es una causal de divorcio indeterminada, que implica el riesgo de que cualquier conducta sea utilizada como excusa para solicitarlo;
c) por último, la alegación y prueba de la culpa aumenta la odiosidad entre los cónyuges, elimina cualquier posibilidad de reconciliación y perjudica el interés de los hijos.

a) La culpa es un concepto inapropiado para el divorcio

La utilización de la culpa como causal de divorcio insiste en el tratamiento del matrimonio como un contrato, buscando al contratante culpable del incumplimiento y del fracaso matrimonial. Sin embargo, como se expuso, el matrimonio no es un contrato como los otros, en él las relaciones no se fundan en un intercambio antagonista de bienes o servicios sino en la cooperación entre los cónyuges. Esta cooperación vuelve artificial la visión de la ruptura en términos de culpabilidades individuales, puesto que en la mayoría de los casos los motivos del fracaso son difusos o provienen de faltas compartidas.

Así, en los países que aplican aún el concepto de culpa es sorprendente que cerca de la mitad de los juicios iniciados por demanda de un cónyuge imputando culpas al otro finalice con una decisión que distribuye responsabilidades, declarando también culpable al demandante[11].

Por lo demás, existen en la sociedad una pluralidad de concepciones de familia y dentro de ella cada pareja diseña su relación, dando un contenido diverso a los deberes legales (fidelidad, respeto, protección, etc.). La utilización de la culpa menosprecia esa riqueza y reduce la ruptura matrimonial a un juego simplista de víctimas y victimarios. “Todas las familias felices se parecen, pero las familias infelices son infelices cada una a su manera”, comienza explicando Tolstoi en Ana Karenina.

Siendo difícil determinar externamente cuándo se ha violado un deber matrimonial, el examen de la culpa exige una reconstrucción del pasado, hurgando en la intimidad de la pareja, ventilando cuestiones que las personas tienen el legítimo derecho a guardar en estricta reserva. Es cierto que la culpa tiene, inconscientemente, una connotación de reproche moral, pues en gran medida es la traducción laica del pecado. Sin embargo, en las relaciones conyugales tal reproche debe permanecer en la intimidad de la familia; el derecho, con sus pobres medios, es incapaz de explorar los motivos de conflictos irreductibles. Esta conclusión, por lo demás, es coincidente con el resultado de dos encuestas efectuadas en el año 2001, que afirma que la mayoría de los chilenos consideran que el divorcio cae dentro de la “moral
personal”.[12]

b) La indeterminación y los riesgos de la culpa como causal de divorcio

La culpa es una causal indeterminada de divorcio. La sanción del incumplimiento de “deberes matrimoniales” tiene la perniciosa tendencia a transformarse en una fuente de obligaciones bastante originales, con el único propósito de acreditar su incumplimiento y demandar el divorcio.

Así, la jurisprudencia francesa, aplicando una disposición copiada por el Proyecto, ha creado obligaciones de una manera casuística, dando lugar al divorcio, por ejemplo, en atención a una actividad sindical demasiado absorbente o a una infidelidad de orden puramente intelectual. Asimismo, la exigencia de que la violación sea “reiterada y grave” envuelve la difícil tarea de valorar la trascendencia de conflictos íntimos, con el fin de evitar que las salas de tribunales se repleten de querellas insignificantes. Más aún, tales incumplimientos deben hacer “intolerable el mantenimiento de la vida en común”, cuestión subjetiva que lleva a preguntarse acerca de la tolerancia que es esperable entre cónyuges, existiendo sacrificios que naturalmente demanda la vida en común.

En este mismo sentido, resulta particularmente criticable el art. 51 del Proyecto, que establece una especie de divorcio por culpa sancionando al cónyuge que está “permanentemente en una situación o adquirir una conducta que contradiga gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite para alcanzarlos de manera compatible con la naturaleza del vínculo”. Si se hace un esfuerzo por entender esta extraña norma, pareciera que comprende no sólo actuaciones (violaciones de deberes conyugales consagradas en el art. 52), sino que también una especie de “tentativa” (en vías de “adquirir una conducta”) o simplemente el encontrarse en un estado (“situación”). Una situación y una adquisición de una conducta son conceptos innovadores, pero enormemente imprecisos, y una buena fuente de conflictos de interpretación. Las “situaciones” en que puede estar una persona tienen una naturaleza bastante diversa, abriendo una vía para que cualquier defecto de carácter, crisis o depresiones sean invocados como causales de divorcio. Los ejemplos que utiliza el Proyecto y la indicación del Ejecutivo no aclaran su sentido, insistiendo en cuestiones tales como la “homosexualidad” o la “infracción de deberes sexuales del matrimonio” que anuncian una escandalosa prueba.

Es, en verdad, odioso que el derecho con sus burdos mecanismos intente juzgar situaciones como la sexualidad de una pareja, es un menosprecio a las esferas más íntimas de las relaciones humanas.

c) Problemas de la prueba del divorcio por culpa

Los efectos nefastos de la culpa como causal de divorcio se constatan sobre todo al momento de su prueba. La práctica de países que la aplican evidencia que transforma la ruptura en un “paseo infernal”, que recrea el dolor y las humillaciones, incentivando pruebas fraudulentas o escandalosas (certificados médicos, cartas íntimas, etc.), revolucionando el entorno de la pareja (amigos, familiares y empleados son llamados como testigos), todo lo cual inhibe cualquier posibilidad de reconciliación[13].

Por lo demás, como los cónyuges tienen la ilusión de que el juez esclarecerá la realidad de la pasada intimidad de la pareja, les invade un profundo sentimiento de injusticia cuando éste decide con los elementos necesariamente parciales de que dispone.

Más grave aún, los hijos se ven en medio de una lucha entre enemigos, rodeados de insultos efectuados por testigos y abogados interpuestos, en un conflicto que se esfuerza por reconstruir responsabilidades pasadas y que desmedra el futuro. Así, son los hijos quienes reciben los peores efectos de este proceso, el aumento de la odiosidad entre sus padres tiende a prolongarse a manera de epílogo en la aplicación de la tuición, del régimen de visitas o en el cumplimiento oportuno de la obligación de alimentos[14]

La conflictiva demostración de estas causales provoca también que el juicio de divorcio sea innecesariamente largo y costoso (para la administración de justicia y para los cónyuges). Así, en Francia, una de las razones para abandonar la culpa como causal de divorcio ha sido el absurdo de que en muchos casos el juicio dura más que la pasada convivencia. Así también el estado de Lousiana (EE. UU.), que ha creado un contrato de matrimonio que puede ser disuelto casi exclusivamente por culpa (Convenant Marriage Law, 1997), ha provocado el aumento de “negociaciones a la sombra de la ley” y repentinos cambios de estado para obtener el divorcio, en atención a que el procedimiento resulta excesivamente complejo y oneroso.

Frente a todos estos inconvenientes de la culpa, es lógico preguntarse por qué las personas tienden a elegir este conflictivo mecanismo y no deciden formalizar su ruptura alegando causales más pacíficas como la desaparición de la convivencia.

En principio, una razón psicológica muestra que los cónyuges tienden a desplazar la ventilación de sus diferencias al tribunal en un público y final “ajuste de cuentas”, donde naturalmente ninguno quiere aparecer, ante su familia y sus amistades, como responsable del fracaso. La atribución de culpas de la ruptura pasa a transformarse también, de una manera simbólica, en una catarsis del sufrimiento, pues, como sostenía Ovidio en sus Remedios de Amor, no hay nada como pensar continuamente en los defectos del otro para erradicar la pasión.

Existen también razones jurídicas.

La primera está ligada al tedio de la tramitación del divorcio por otras causales. En la mayoría de las legislaciones el divorcio por culpa tiene ventajas procesales, como la disminución del período de separación efectiva exigido para demandar el divorcio o la omisión de trámites (la mediación, por ejemplo), y por esto existe el riesgo implícito de que los cónyuges simulen su culpabilidad para acceder a ellas [15]

Así, en el Proyecto, mientras el divorcio por otras causales demanda un cese de la convivencia de entre 3 y 5 años, el divorcio por culpa no requiere ningún plazo de separación.

En segundo lugar, porque el derecho tiende a tratar, de manera desproporcionada, de peor forma al cónyuge que provoca por su culpa el divorcio. Según el Proyecto, quien genera la separación por su culpa pierde, desde la sentencia que decrete judicialmente la separación (antecedente del divorcio), los derechos en la sucesión abintestato de su cónyuge y el derecho a la porción conyugal (art. 3° letras n y ñ); las donaciones hechas por causa del matrimonio al cónyuge culpable pueden ser revocadas (art. 3°, letra q); y también desaparece su derecho a la prestación compensatoria (Ind. Ejec. art. 1° N°14)15.

Por estas razones, resulta elocuente que la Asamblea Nacional en Francia haya decidido el 10 de octubre 2001 derogar el art. 242 del Código Civil, que contiene el divorcio por culpa y en cuya redacción se inspiró el art. 52 del Proyecto (la indicación del Ejecutivo, art. 1° N° 36, lo adopta casi literalmente)[16]. La reforma en ese país se basa en un completo estudio sociológico de la realidad del divorcio (1998-1999), que examinó detalladamente 23 años de aplicación de la culpa, concluyendo que sus efectos son devastadores y que contribuye a dramatizar inútilmente una situación ya dramática[17].

La legislación inglesa, por su parte (Family Law Act, 1996), célebre por su posición reacia al divorcio y por las medidas que implementa para salvar el matrimonio, ha renunciado a efectuar una enumeración de causales de divorcio, incluyendo aquellas fundadas en la culpa, en beneficio del criterio del fracaso matrimonial que facilita los acuerdos entre los cónyuges.

Además de éstos, son numerosos los países que abandonaron en los últimos años este divorcio-sanción en beneficio de un divorcio remedio basado en el quiebre irremediable de la convivencia (por ejemplo, Alemania, Canadá, Holanda, España, Suecia y con matices Dinamarca, Noruega y Suiza). Aunque esta experiencia comparada pueda considerarse ajena a la realidad nacional, puede al menos anticiparse la incómoda labor de los jueces de aprobarse el Proyecto, pues según una encuesta reciente el 43% de la población cree que las rupturas en nuestro país se provocan por infidelidad, la que deberá ser alegada y probada en juicio[18].

Por otra parte, los argumentos acerca de que la culpa sea un freno para los divorcios frívolos y un castigo a las malas conductas, no son ni convincentes ni suficientes para aceptarla como criterio del divorcio. En efecto, si se quiere evitar divorcios irreflexivos basta con estimular las reconciliaciones por medio de períodos de reflexión y de un proceso razonable de mediación (hipótesis utópica en un juicio que busca frenéticamente al culpable), o en ausencia de acuerdos, constatar en los hechos el quiebre irreversible de la relación (por un plazo razonable de separación).

Por otro lado, si se quiere reprimir conductas indebidas, nuestro derecho cuenta con herramientas para sancionar violencias intrafamiliares, crímenes y delitos, reparar perjuicios patrimoniales y morales, desheredar por indignidad o revocar donaciones por ingratitud. Una diferencia existe entre la posición de esa Asamblea (que pretende eliminar toda referencia a la culpa en el divorcio) y la posición del Senado (febrero 2002), que prefiere mantener una remisión a la culpa, aunque otorgando amplias facultades a los cónyuges para que eludan el examen de la culpabilidad en el proceso (a la que también atribuye efectos negativos). Así, el juez podría decretar el divorcio en cualquier momento del juicio si los cónyuges reconocen que sus relaciones están irremediablemente alteradas, cuestión que vuelve en definitiva sobre el examen de si la convivencia ha cesado irreversiblemente.

Para evitar todos estos inconvenientes resulta práctico distinguir entre motivos de la ruptura y causales de divorcio. La gente rompe su convivencia por múltiples razones: pérdida del respeto, traiciones, desaparición del amor, etc. Tales razones deben permanecer en estricta reserva en el ámbito de la familia y constituyen una “triste caja negra” que sólo sus protagonistas pueden examinar. Una cuestión totalmente distinta son las “causales de divorcio”, que deben responder a un estado objetivo, público y por ello fácilmente constatable, como es una prolongada e irreversible separación. La obstinada intención de hurgar en la ruptura para sindicar a un culpable es un desdeño a la complejidad humana y evidencia una excesiva desconfianza en las personas, un cuestionamiento impertinente de su madurez para gobernar el destino de sus vínculos. Ello no obsta, como se expone a continuación, a tomar medidas que eviten divorcios irreflexivos, repudiación y perjuicios al cónyuge más desvalido.

C. LAS VENTAJAS DEL DIVORCIO POR CESE IRREMEDIABLE DE LA CONVIVENCIA (DIVORCIO-REMEDIO)

Esta causal de divorcio, denominada divorcio-remedio, constata en los hechos que la vida conyugal fracasó irreversiblemente, sin hurgar en los motivos íntimos de una ruptura que sólo se limita a formalizar.
El Proyecto la consagra, señalando que el cese efectivo de la convivencia da lugar al divorcio:
i. si pasaron más de 3 años desde que fue aceptada por ambos cónyuges la separación;
ii. si transcurrieron más de 5 años desde la separación, aunque no haya sido aceptada de común acuerdo; o
iii. si pasaron 2 años desde la sentencia de separación judicial, esto es, después de 4 años del cese efectivo de la convivencia, ya que la separación judicial exige previamente acreditar 2 años de distanciamiento (art. 49 y 50).

En realidad tales hipótesis comprenden dos causales de divorcio distintas:

i. el cese irreversible de la convivencia y
ii. el mutuo acuerdo, que el Proyecto exige, acertadamente, se justifique por el quiebre efectivo de la vida en común.

Las ventajas de este divorcio-remedio frente a un divorcio-sanción fundado en la culpa son las siguientes:

a) es una causal objetiva que respeta la intimidad privada al eludir el examen de los motivos de la ruptura;
b) pacifica el divorcio, favoreciendo acuerdos entre los cónyuges y asegurando el bienestar de los hijos;
c) disminuye el riesgo de divorcios irreflexivos; y,
d) elimina el peligro de repudiación y contiene resguardos para el cónyuge más desvalido

a) Es una causal de divorcio objetiva

El cese irremediable de la convivencia es una causal de divorcio objetiva que elude el examen de culpabilidades y de cualquier otro motivo íntimo de la ruptura, respetando la intimidad privada y la autonomía de las personas para decidir el destino de sus relaciones. La labor del tribunal se reduce a comprobar en los hechos que los cónyuges viven separados, sin perjuicio de que en caso de ofensas graves de un cónyuge pueda recurrirse a los mecanismos clásicos del derecho para perseguir su sanción (como el castigo de delitos y la indemnización de perjuicios).

Este divorcio-remedio nació en el derecho comparado en los años 70 como una respuesta a los escandalosos resultados que provoca la prueba de la culpa, que venía aplicándose en Europa desde fines del siglo XIX. Paulatinamente países de diversas costumbres y culturas jurídicas han modificado su legislación haciendo de ésta la causal única de divorcio (por ejemplo Suecia en 1973, Alemania en 1976, España en 1981, Canadá en 1985, Noruega en 1991, Dinamarca en 1991, Inglaterra en 1996, Suiza en 1998 y Francia en discusión este año).

Con matices en estas legislaciones, la idea general, que inspira algunas disposiciones del Proyecto, exige para dar lugar al divorcio la constatación de un hecho y la construcción de una presunción. La circunstancia que debe constatarse es el fracaso del matrimonio traducido en el cese de la convivencia.

En algunos países (como Alemania) este cese de la convivencia puede probarse incluso si se sigue habitando en un domicilio común, aunque separadamente, cuestión que protege al cónyuge menos favorecido que tiene dificultades para mudarse rápidamente.

En segundo lugar, es necesario construir la presunción de que la cesación de la convivencia es irreversible, es decir, que no existen posibilidades de reconciliación.

Para llegar a esta presunción se utilizan, en los modelos comparados, esencialmente tres mecanismos objetivos de convicción: la exigencia de un plazo razonable de separación, el otorgamiento de un período de reflexión entre la presentación de la demanda y su confirmación, y la proposición de una mediación si hay probabilidades de reconciliación. Como se expondrá, el Proyecto contiene algunos de estos resguardos.

b) Es una causal de divorcio pacífica

Este sistema de divorcio contribuye a pacificar la ruptura, restando dramatismo al ya dramático quiebre de la vida en común y abriendo oportunidades para una eventual reconciliación. En tal sentido es elocuente que la legislación inglesa de 1996, inspirada en el propósito de salvar siempre que sea posible el matrimonio, haya decidido erradicar el examen de la culpabilidad, aceptando como única causal de divorcio el fracaso de la vida conyugal, que ha probado estimular los acercamientos.

Cuando la reconciliación es imposible, facilita al menos la adopción de acuerdos sobre distribución de bienes comunes, tuición, visitas y alimentos de los hijos. De esta manera, se asegura su futuro y se disminuye el costo ligado al procedimiento. Así también se logran mayores probabilidades de que los acuerdos alcanzados sean respetados espontáneamente, evitándose que el pago de pensiones y el régimen de visitas sean usados como última arma de extorsión. Los hijos por lo demás llevan en mejor forma un proceso amigable y razonable de separación, que un juicio cargado de insultos y de recriminaciones entre sus padres[19].

Por último, esta pacificación permite a quienes fundan una nueva familia luego de la separación, formalizar la ruptura de manera menos traumática y contraer un nuevo vínculo que regularice sus actuales relaciones.

c) Disminuye el riesgo de separaciones irreflexivas

El riesgo de que un procedimiento simple tienda a trivializar el divorcio, estimulando separaciones irreflexivas, se elimina si existen desincentivos adecuados. Como se indicó, en el derecho comparado se emplean tres resguardos para confirmar que la separación es irreversible.

En primer lugar, el plazo de separación efectiva debe ser relativamente prolongado si no existe acuerdo entre los cónyuges (entre 1 y 3 años en la mayoría de los países). En caso de existir acuerdo, este plazo es considerablemente menor (sin plazo en Inglaterra, Suecia y en la reforma en Francia, 6 meses en Dinamarca, 1 año en Alemania, España y Canadá).

En segundo lugar, es conveniente otorgar a los cónyuges una oportunidad de reconsiderar su decisión concediéndoles un período de reflexión entre la presentación de la demanda y su confirmación. Este plazo varía también en las legislaciones, siendo mayor cuando hay hijos menores (entre 3 y 15 meses).

En tercer lugar, durante este período de reflexión también es recomendable abrir un procedimiento de mediación, que comience con una entrevista obligatoria ante el juez para instruirlos sobre las consecuencias personales y financieras del divorcio, y que continúe con una mediación voluntaria si existe posibilidad de reconciliación.

El Proyecto contempla plazos de 3 a 5 años de separación material antes de demandar el divorcio, que podrían revisarse de acuerdo a la realidad chilena, teniendo en cuenta que la lentitud de la tramitación de las causas puede aumentar considerablemente el tiempo de espera antes de formalizar la ruptura[20]. También, si se quiere incentivar las reconciliaciones, puede ser conveniente implementar el período de reflexión aludido, sin que ello implique la duplicidad de juicios y de costos.

Por esto, resulta criticable la idea del Ejecutivo de exigir, antes del divorcio, la declaración de separación judicial provisoria, esperar dos años para demandar en un segundo juicio la separación judicial definitiva, seguir esperando otros dos años para demandar finalmente en un tercer juicio el divorcio (Ind. Ejec. art. 1 N° 36). Un procedimiento así demoroso eternizaría el dolor de la ruptura, recreando de tiempo en tiempo situaciones devastadoras para los cónyuges y para las nuevas relaciones que formen. Ello significaría además una innecesaria multiplicación de juicios y de costos. La ley española de divorcio (1981), por ejemplo, que introdujo junto al divorcio la “separación judicial” (que parece ser el origen de esta idea), ha generado un incremento considerable del costo de la formalización de la ruptura y muchos especialistas adelantan su derogación o sustitución por un “período de reflexión”.

Por último, dispone el profesor Mauricio Tapia, tampoco parece aconsejable forzar un proceso de mediación que por naturaleza es una opción “amigable” que busca acercar sólo a quienes tienen la voluntad de hacerlo, salvo en cuanto existan hijos menores, y lo que se pretenda con la mediación obligatoria es acercar a los cónyuges para definir su futuro[21].
Complicar excesivamente el procedimiento no sólo desincentivará el divorcio de aquellos que por motivos baladíes pretenden dar fin a su relación, sino el de aquellos que deberán suspender una juiciosa decisión frente a las ingratitudes de juicios que se anuncian antipáticos, morosos y caros.

La práctica masiva de la nulidad en Chile es la mejor prueba que el derecho no puede obligar a las personas a mantenerse casadas, y es una advertencia que la simulación de causales de nulidad o de divorcio por culpa puede ser una indeseable externalidad de la creación de un procedimiento de divorcio por quiebre irremediable de la convivencia enmarañado y fatigante.

d) Disminuye el riesgo de repudiación y tiene resguardos para el cónyuge
más desvalido

Este sistema de divorcio disminuye el riesgo de crear una especie de repudiación (al estilo del derecho musulmán). En primer lugar, existe una gran diferencia de naturaleza entre la repudiación y el divorcio por quiebre irremediable de la convivencia.

La repudiación es un procedimiento extrajudicial, prerrogativa exclusiva del marido, y que consiste en la entrega a la mujer de una simple carta que da cuenta del rechazo, tal como lo reconocía el derecho mosaico (Deuteronomio, 24). Con esa carta la mujer pasa a ser soltera y debe abandonar el hogar común. Por el contrario, si bien el divorcio por ruptura irremediable puede ser demandado por uno solo de los cónyuges, es un procedimiento judicial, abierto tanto al marido como a la mujer, y que contiene resguardos para evitar el empobrecimiento del cónyuge más desvalido. Por lo demás, mediante el procedimiento de declaración de bienes familiares y la atribución en casi la totalidad de los casos de la tuición de los hijos a la mujer, es el marido quien generalmente abandona el hogar común.

Por el contrario, sí existe el riesgo de repudiación en las nuevas causales de nulidad y en el divorcio por culpa, que atribuyen la titularidad de la acción exclusivamente al cónyuge supuestamente “inocente”, quien puede presionar indebidamente al otro para que facilite la simulación de una causal de nulidad o de culpa, y de esa forma obtener una separación rápida y ventajosa. Es evidente que para evitar tales riesgos debe asegurarse un acceso igualitario de hombres y mujeres al divorcio e impedir a la vez que el cónyuge menos favorecido (generalmente la mujer que se encargó del cuidado del hogar, sin desarrollar una actividad profesional) sea empobrecido injustamente por la separación.

En este sentido, resulta destacable la consagración en los países escandinavos de un “derecho al divorcio”, no como una instigación insensata al quiebre de la familia, sino como una declaración de la firme intención de otorgar a la mujer un acceso igualitario al divorcio[22]. Tal derecho se materializa mediante la disminución de la intervención judicial (en ausencia de conflictos, hay una preponderante intervención administrativa, más rápida y menos costosa que la judicial) y de la ayuda económica estatal para enfrentar los costos del divorcio (asesoría jurídica y psicológica).

En un sentido análogo, resulta apropiado el art. 59 del Proyecto, que exige al juez constatar el carácter equitativo de los acuerdos a que lleguen los cónyuges al momento del divorcio, en especial si compensan las desventajas de incorporación al mercado laboral del cónyuge que permaneció al cuidado de los hijos y del hogar común. Tales “prestaciones compensatorias” deberían distribuir adecuadamente los costos del divorcio, disminuyendo la disparidad que la ruptura provoca en las condiciones de vida, teniendo en cuenta no sólo la pasada inactividad laboral de un cónyuge, sino también su edad, su estado de salud, su calificación profesional, su patrimonio, etc.

Existiendo esos resguardos, que impiden rupturas frívolas, repudiación y distribuyen adecuadamente los costos del divorcio evitando el empobrecimiento injusto de un cónyuge, el divorcio por ruptura irremediable de la convivencia se presenta como un mecanismo pacífico y conveniente para hacer frente a la dolorosa realidad nacional de las rupturas.

Por el contrario, la ampliación de la nulidad y el divorcio por culpa resultan innecesarios y nocivos, agravan los conflictos y tienen la fuerte tendencia a reintroducir la vergonzosa práctica de la simulación para aprovechar sus ventajas procesales, comprometiendo cualquier esfuerzo de reconciliación y perjudicando el interés de los hijos.

[1] Don MAURICIO TAPIA Abogado y académico en la Universidad de Chile. “Nulidad y divorcio en el Proyecto de la nueva ley de Matrimonio civil” , Estudios Públicos 86, otoño 2002
[2] Jean Carbonnier en Droit Civil.La Familla. L´Enfant, le Couple, Págs. 614 y ss, France, 1999
[3] Enrique Barros, La Ley Civil ante las rupturas matrimoniales , 12 , 2002
[4] RDJ, comentario a sentencia, T.29, sec.1º p.351
[5] Carlos Peña, Mercurio, 3 de junio 2001, “El Divorcio, razones para legislar”, Santiago, Chile
[6] El repliegue del derecho en materia de familia ha sido analizado por Jean Carbonnier en Flexible Droit: Pour Une Sociologie du Droit sans Rigueur (2001), pp. 9 y s. En Estudios Públicos existe una traducción del examen de Mary Ann Glendon acerca de la evolución del derecho en ese mismo sentido (“Derecho y Familia”, 1999), pp. 137 y s.

[7] François Gény, Science et Technique en Droit Privé Positif (1915), V. II, párrafo
168.

[8] Mary Ann Glendon, Derecho y familia pp.176 y SS, 1999, citado por don Mauricio Tapia
[9] René Ramos Pazos, Derecho de familia, párrafo 17 , Santiago, Chile
[10] Enrique Barros, La Ley Civil ante las rupturas Matrimoniales, p.13 , 2002, Santiago, Chile.
[11] Nos dice Mauricio Tapia que : “ Como se ha demostrado en la discusión parlamentaria de la reforma del divorcio en Francia (2001-2002). En este mismo sentido, el estudio sociológico de la familia de Irène Théry, Couple, Filiation et Parenté Aujourd'hui... (1998), pp. 115 y s.

[12] Encuestas realizadas por la Fundación Chile 21 y la Universidad Alberto Hurtado. La encuesta de la Fundación Chile 21, “Opinión Pública N° 3. Opiniones y Percepciones sobre el Derecho a Elegir y la Píldora del Día Después” (octubre 2001), es una muestra aleatoria de hogares (600 casos), efectuada telefónicamente en Santiago, Iquique, Antofagasta, La Serena, Coquimbo, Viña del Mar, Valparaíso, Concepción, Talcahuano y Temuco. Por su parte, la encuesta de la Universidad Alberto Hurtado se realizó entre el 27 de julio y el 17 de agosto de 2001; es una muestra aleatoria (900 casos), efectuada por Time Search en el hogar del entrevistado, en la Región Metropolitana.

[13] Profesor Mauricio Tapia cita: Como lo demuestra el informe de François Colcombet, que consideró el testimonio de los jueces de asuntos familiares en Francia (2001), pp. 2 y s. Respecto de otros países que aplican la culpa como causal de divorcio, Frédérique Granet, L’Opportunité d’une Réforme d’Ensemble, Convergences et Divergences des Droits Européens de la Famille (2000), pp. 7 y s.

[14]Profesor Mauricio Tapia: “ En este sentido, Edward W. Beal y Gloria Hochman, en una investigación traducida por Estudios Públicos, concluyen: “En un divorcio rabioso y castigador, suele estallar una disputa feroz por la custodia y los hijos se convierten en prendas, en factores de regateo dentro de una batalla que acaba transformándose en una guerra en gran escala” (“Los Hijos del Divorcio en la Adultez”, 1995, p. 257.)”

[15] El Profesor Mauricio Tapia ha dicho: aunque la confesión de un cónyuge no es suficiente (art. 68 del Proyecto), junto a otras pruebas podría lograr la simulación de la causal.

[16] Los estudios sociológicos de Irène Théry, Couple, Filiation et Parenté Aujourd'hui... (1998), y de Françoise Dekeuwer-Défossez, Rénover le Droit de la Famille: Propositions pour un Droit Adapté aux Réalités et aux Aspirations de Notre Temps (1999).

[17]Mauricio Tapia, cita “ Una diferencia existe entre la posición de esa Asamblea (que pretende eliminartoda referencia a la culpa en el divorcio) y la posición del Senado (febrero 2002), que prefieremantener una remisión a la culpa, aunque otorgando amplias facultades a los cónyuges para que eludan el examen de la culpabilidad en el proceso (a la que también atribuye efectos negativos). Así, el juez podría decretar el divorcio en cualquier momento del juicio si los cónyuges reconocen que sus relaciones están irremediablemente alteradas, cuestión que vuelve en definitiva sobre el examen de si la convivencia ha cesado irreversiblemente”

[18] Profesor Mauricio Tapia, cita: “Encuesta de la Fundación Chile 21, “Opinión Pública N° 1: En torno a la Ley de divorcio” (junio 2001). Muestra aleatoria de hogares, efectuada telefónicamente (600 casos) en Santiago, Iquique, Antofagasta, La Serena, Coquimbo, Viña del Mar, Valparaíso, Concepción, Talcahuano y Temuco”.

[19] Profesor Mauricio Tapia cita Según Edward W. Beal y Gloria Hochman: “Pese a la naturaleza intrínsicamente rencorosa del divorcio, existe de todas formas un número sorprendente de parejas que es capaz de preservar la amistad. Cuando consiguen simular, con tanta fidelidad como sea posible, la cohesión de la familia predivorciada, hay grandes probabilidades de que los hijos salgan beneficiados. Puede que resulten incluso más fortalecidos y mejor adaptados que los hijos de hogares intactos, pero disfuncionales e infelices” (“Los Hijos del Divorcio en la Adultez”, 1995, p. 261.)

[20]Profesor Mauricio tapia: “ En Suiza, por ejemplo, se discute actualmente el carácter excesivo del plazo de 4 años de separación que exige la ley (1998) para dar lugar al divorcio cuando no hay acuerdo .En el mes de abril de este año, el Tribunal Federal de ese país, en una decisión que no fue bien recibida por la opinión pública, rechazó una demanda de divorcio por no cumplir ese plazo de separación, a pesar de que los cónyuges estaban distanciados desde hacía tiempo y que la mujer había formado una familia con su nueva pareja.”

[21] En la ley de divorcio de Noruega (1991), por ejemplo, el proceso de mediación es obligatorio sólo si los cónyuges tienen hijos menores de 16 años. Por otra parte, un procedimiento obligatorio de conciliación o de mediación para reconciliar a los cónyuges es casi imposible de poner en práctica. Así, la ley italiana de 1970 (modificada por leyes de 1975 y1987), que intenta forzar la conciliación, ha demostrado en los hechos su inoperancia. La jurisprudencia de ese país ha terminado por renunciar, como regla general, a perseguir la conciliación si existe una causa objetiva de divorcio y si los cónyuges muestran por su comportamiento que desean verdaderamente divorciarse.


[22] Éste es uno de los propósitos de las leyes de divorcio de Suecia (1973), Dinamarca
(1991) y Noruega (1991

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